Apelação Cível Nº 5044418-66.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NATALIA VIEIRA CARDOSO
ADVOGADO: DEYVID WILLIAM PHILIPPI NAZARIO (OAB SC028863)
ADVOGADO: ADRIANI NUNES OLIVEIRA (OAB SC012687)
RELATÓRIO
Retornam os autos após decisão dessa Turma que anulou o processo a partir da prova pericial, determinando a realização de nova perícia com médico especialista em ortopedia ().
Realizada nova prova pericial, sobreveio sentença de procedência, que concedeu o benefício de auxílio-doença, nos seguintes termos ():
(...) Todavia, ouso discordar da conclusão pericial relativa à natureza da limitação funcional da parte requerente, uma vez que este reconheceu a existência da doença limitante, enfatizando que a possibilidade de uma eventual cura advém de tratamento cirurgico, corroborando a incapacidade.
Portanto, a parte autora tem direito ao benefício postulado, porquanto demonstrou a contento a existência dos requisitos previstos nos arts. 59 e 62 da Lei 8.213/1991, para fins de percepção do auxílio-doença.
Quanto à data inicial do benefício, esta deve retroagir ao dia do término de eventual benefício anterior, acaso decorrente de auxílio-doença, porque deve-se interpretar que tal prestação não deveria ter sido encerrada. Não havendo prévio benefício com mesma origem (ou seja, não se tratando de restabelecimento), a benesse deve retroagir à data da formulação do requerimento administrativo, consoante uniformização da interpretação jurisprudencial dos arts. 43, § 1º, e 60, caput e § 1º, da Lei 8.213/1991.
Por fim, acaso ausentes prévios benefício e pedido administrativo, em causas em que a autarquia costuma rejeitá-lo ou houve revogação da prestação anterior (e, portanto, há interesse de agir), deve-se adotar supletivamente a data da citação, conforme verbete sumular 576/STJ ("Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida").
No concernente às parcelas vencidas, consigno que a parte acionante também faz jus ao recebimento daquelas pendentes desde a data inicial da benesse (dia do requerimento administrativo ou da constatação da incapacidade), observada a prescrição quinquenal, consoante art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/1991 (cf. Súmula 85/STJ: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”).
O valor da condenação dever ser atualizado monetariamente, por força do art. 1º da Lei 6.899/1981. Os índices a serem adotados são os seguintes: até 12.1992 – INPC (Lei 8.213/1991); de 01.1993 a 02.1994 – IRSM (Lei 8.542/1992); de 03.1994 a 06.1994 – URV (Lei 8.880/1994); entre 07.1994 e 06.1995 – IPC-r (Lei 8.880/1994); entre 07.1995 e 04.1996 – INPC (MP 1.398/1996); de 05.1996 até 07.2006 – IGP-DI (MP 1.415/1996 e Lei 9.711/1998); e, de 08.2006 em diante – INPC (art. 41-A da Lei n. 8.213/1991, inserido pela MP 316/2006, convertida na Lei n. 11.430/2006).
O fator de reajuste deve incidir desde a data em que as importâncias deveriam ter sido creditadas até o dia do efetivo pagamento. Sobre o valor da reparação incidem juros moratórios, por força dos arts. 1.064 do CC/1916 e 407 do CC/2002. A taxa legal a ser aplicada é o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, consoante a parte válida remanescente do art. 1º-F da Lei 9.494/1997. A contagem começa a partir da data da citação válida, conforme art. 405 do CC/2002 e verbete sumular 204 do STJ, entendimento embasado na declaração de inconstitucionalidade parcial da nova redação do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, determinada pela Lei 11.960/2009, consoante decisão das ADINs 4.357 e 4.425, embora tal situação possa ser revista a depender de futura deliberação em sede de repercussão geral (STF, RE 870947, Luiz Fux, 16.04.2015).
DISPOSITIVO
Do exposto, resolvo o mérito julgando procedente o pedido deduzido na petição inicial (art. 487, I, do CPC), para:
a) determinar que o INSS implemente o benefício de auxílio-doença em favor da parte ativa,
b ) condenar o INSS ao pagamento, em uma só vez, das parcelas vencidas a contar da data de cessação do benefício (DCB) em 01/08/2013, que deverá ser mantido por pelo prazo mínimo de 02 anos, contado desta data 15/10/2020, excluídas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente pelos índices legalmente fixados (listados na fundamentação acima) a partir da data do vencimento de cada parcela devida e acrescidas de juros moratórios (conforme taxas indicadas na fundamentação) a contar da citação.
A Fazenda Pública e as respectivas autarquias e fundações são isentas das custas processuais, consoante art. 7º, I, da Lei Estadual.
Por outro lado, estão obrigadas a indenizar as despesas adiantadas no curso do processo pelo(s) vencedor(es), conforme art. 82, § 2º, do CPC. Fixo os honorários sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública ao(s) advogado(s) do(s) litigante(s) vencedor(es) no percentual mínimo previsto(s) no art. 85, § 3º, do CPC, incidente sobre o valor condenação (acrescido dos encargos de mora), conforme art. 85 do CPC.
Determino a liberação/transferência dos honorários periciais em favor do médico que acompanhou o ato, mediante expedição de alvará (acaso depositado nos autos) ou através do sistema eletrônico da Justiça Federal.
Determino ainda que o INSS apresente o cálculo do montante da condenação, dentro do prazo de 30 (trinta) dias.
Sentença não sujeita ao reexame necessário.
Após o trânsito em julgado, arquivem-se.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Apela o INSS () e, em suas razões, sustenta que não foi comprovada a incapacidade laboral da parte autora, sendo indevido o benefício:
No caso dos autos, há dois laudos periciais judiciais que corroboram a conclusão administrativa, no sentido de que a parte autora não apresenta incapacidade (eventos 17 e 73).
Com efeito, ambos os peritos judiciais são claros no sentido de que a autora está capaz.
Cumpre ressaltar que, assim como todos os atos administrativos, o exame físico a que se submeteu a parte autora no âmbito administrativo e as conclusões médicas daí decorrentes gozam das presunções de legalidade, veracidade e legitimidade, só podendo ser afastadas com robusta prova em contrário. O ônus dessa prova, como se sabe, incumbe à parte autora (CPC/2015, art. 373, I).
No caso dos autos, claramente, não foi produzida prova de incapacidade; pelo contrário, como visto, as duas perícias judiciais corroboram a conclusão administrativa da Autarquia. Infere-se da fundamentação da sentença que o Magistrado a quo não acolheu o posicionamento do perito porque "este reconheceu a existência da doença".
Ora, não se pode confundir doença com incapacidade! No caso dos autos, o perito reconheceu que a autora é portadora da patologia, mas foi taxativo quanto a sua plena capacidade laboral. Nesse contexto, a decisão recorrida, que determina a concessão de auxílio-doença desde 2013, com duração mínima até 2022, é manifestamente disparatada.
A prova é eloquente no sentido da capacidade da autora (dois laudos periciais judiciais nesse sentido). Não bastasse o exposto, o CNIS mostra que a parte autora está trabalhando regularmente como empregada, desde 2014, o que reforça a conclusão da perícia administrativa e das duas perícias judiciais no sentido da plena capacidade, apesar da patologia.
Por fim, requer:
Por tais razões, não havendo comprovação de incapacidade, o INSS requer a reforma da sentença, para que seja julgada improcedente a ação.
Subsidiariamente, requer a reforma da sentença para que seja fixada a DCB do auxíliodoença na data da perícia judicial, que constata a capacidade da autora; ou ao menos para que seja excluído o prazo mínimo de dois anos de duração do auxílio-doença, já que tal previsão é absolutamente desconectada da prova dos autos.
Eventualmente, se mantida a condenação da autarquia na concessão do benefício, o que se admite tão somente para argumentar - vez que a decisão estaria contrariando frontalmente dispositivos da Lei 8.213/91 -, a matéria deverá ser enfrentada na decisão, para efeito de futura interposição de RECURSO ESPECIAL.
(...) seja CONHECIDO e PROVIDO o presente recurso de Apelação, nos termos da fundamentação.
Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Caso concreto
A parte autora percebeu o benefício de auxílio-doença no período de 20/6/2013 a 01/8/2013.
Ingressou com a presente ação em 15/8/2017.
Em nova perícia judicial, com médico especialista em ortopedia, realizada em 29/7/2020, foi confirmada a existência da patologia incapacitante, afirmando o sr. perito que: (...) a parte autora (costureira, desempregada desde final de 2019), apresenta síndrome do túnel do carpo bilateral comprovada através de exame físico (..) e eletromiografia com patologia bilateral (...) podendo ter melhora com cirurgia.
Sobreveio sentença de procedência.
Pois bem.
Em que pese as ponderações do sr. perito, é forçoso reconhecer que a parte autora apresenta incapacidade laboral.
Considerando que a possibilidade de recuperação do demandante no que diz respeito às lesões ortopédicas depende, segundo o perito judicial, de realização de cirurgia, e que não está o segurado obrigado à sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 ("O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.") e no art. 15 do Código Civil Brasileiro ("Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica."), deve ser concedido, pois, o benefício de auxílio-doença.
Ao juiz cabe a análise ampla e fundamentada da prova.
Tendo a perícia judicial constatado a existência da incapacidade, cabe ao magistrado a análise das condições da autora para exercício de seu labor habitual.
Desse modo impõe-se a manutenção da sentença que concedeu benefício de auxílio-doença desde a data de sua cessação, em 01/08/2013, observada a prescrição quinquenal.
Cessação do benefício
A Lei nº 8.213/91 assim dispõe:
Art. 60. (...)
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
Como visto, a regra que trata da fixação do prazo estimado para a duração do auxílio-doença não é absoluta.
Ela estabelece que isso deve ser feito "sempre que possível".
Ora, em se tratando de benefício concedido por meio de decisão judicial, o exame dessa possibilidade (ou não) cabe ao magistrado que a profere, que deve fazê-lo com base na livre apreciação do acervo probatório.
Sucede que, ordinariamente, não é possível prever, com razoável grau de segurança, quanto tempo irá perdurar a incapacidade laborativa de um segurado, seja por se tratar de um juízo acerca de evento futuro, seja porque isso depende, muitas vezes, de fatores incertos e imprevisíveis.
Quanto ao prazo subsidiário de 120 (cento e vinte) dias (Lei nº 8.213/91, artigo 60, § 9º), teço as considerações que se seguem.
O que autoriza a aplicação desse prazo subsidiário (de 120 dias), literalmente, é a ausência de fixação do prazo de duração do benefício, conforme previsto no artigo 65, § 8º, da Lei nº 8.213/91.
Todavia, não sendo possível fixar o prazo estimado de duração do benefício, também não é possível estimá-lo em 120 (cento e vinte) dias.
Logo, havendo esse juízo (de impossibilidade de fixação do prazo estimado de duração do benefício), há que ser aplicada, a seguir, a regra contida no artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91, que será adiante abordada.
Na realidade, a regra de aplicação do prazo subsidiário em questão (artigo 60, § 9º, da Lei nº 8.213/91) não vincula o poder judiciário, somente sendo aplicável, na esfera administrativa.
De resto, na esfera judiciária, seria questionável a aplicação do referido prazo a todos os casos, independentemente de circunstâncias como a idade do segurado, o tipo de doença ou de lesão que o incapacita temporariamente para o trabalho etc.
Finalmente, há uma regra (a do artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91), que permite à administração previdenciária convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a realização de exames periciais, na esfera administrativa, para a reavaliação de seu caso.
Isto significa que há duas possibilidades:
a) a atribuição, ao segurado, do ônus de requerer a prorrogação do benefício, sob pena do cancelamento deste último;
b) a atribuição, à administração previdenciária, do ônus de convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a reavaliação de seu caso.
No presente caso, a última alternativa é a mais recomendada.
Nesses termos, deverá o auxílio-doença da autora ser mantido até a recuperação de sua capacidade laborativa, cabendo à administração previdenciária convocá-la para avaliar se permanecem as condições para a manutenção de seu benefício (artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91).
Em face disso, acolhe-se parcialmente a apelação do INSS.
Prequestionamento
Frisa-se, quanto ao prequestionamento, que não se faz necessária a menção analítica, no julgado, acerca de cada um dos dispositivos legais invocados pelas partes em suas razões de insurgência.
O que importa é que, fundamentadamente, não tenha sido acolhida a pretensão de reforma da decisão no tocante às questões de fundo, nos termos do artigo 1.025 do Código de Processo Civil.
Ademais, o exame acerca da presença do requisito do prequestionamento cabe ao órgão deste Tribunal incumbido da admissão dos recursos aos Tribunais Superiores, e não a esta Turma.
Tutela específica
A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do CPC, determino a implantação do benefício, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5044418-66.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NATALIA VIEIRA CARDOSO
ADVOGADO: DEYVID WILLIAM PHILIPPI NAZARIO (OAB SC028863)
ADVOGADO: ADRIANI NUNES OLIVEIRA (OAB SC012687)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. benefícios por incapacidade. perícia judicial. CIRURGIA. NÃO OBRIGATORIEDADE incapACIDADE LABORAL. EXISTÊNCIA. ANÁLISE AMPLA E FUNDAMENTADA DA PROVA. AUXÍLIO-doença. DEVIDO. DCB. recuperação da capacidade laborativa (artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91).
1. Tendo o perito judicial atestado a incapacidade laboral da parte autora, cabe ao juiz a análise ampla e fundamentada da prova.
2. Considerando que a possibilidade de recuperação da demandante no que diz respeito às lesões incapacitantes depende, segundo o perito judicial, de realização de cirurgia, e que não está o segurado obrigado à sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro deve ser concedido, pois, o benefício de auxílio-doença.
3. Deverá o benefício ser mantido até a recuperação da capacidade laborativa da autora, cabendo à administração previdenciária convocá-la para avaliar se permanecem as condições para a sua manutenção.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de abril de 2022.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003093706v4 e do código CRC dcbb96da.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/04/2022 A 08/04/2022
Apelação Cível Nº 5044418-66.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NATALIA VIEIRA CARDOSO
ADVOGADO: DEYVID WILLIAM PHILIPPI NAZARIO (OAB SC028863)
ADVOGADO: ADRIANI NUNES OLIVEIRA (OAB SC012687)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/04/2022, às 00:00, a 08/04/2022, às 16:00, na sequência 1105, disponibilizada no DE de 23/03/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 20/04/2022 04:02:15.