Apelação Cível Nº 5001566-43.2021.4.04.7103/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: CLOVENIR MACHADO DE SOUZA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Clovenir Machado de Souza interpôs apelação em face de sentença que, com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgou improcedente o pedido da parte autora. As partes são isentas de custas (art. 4, I, da Lei 9.289/96). Em atenção aos vetores do artigo 85, §2º, I a IV, do Código de Processo Civil, fixou os honorários advocatícios, para pagamento pela parte autora, em 10% sobre o valor atribuído à causa, suspensa a exigibilidade enquanto beneficiária da assistência judiciária gratuita ().
Arguiu, inicialmente, a nulidade da sentença sob o argumento de que é evidente a fragilidade das conclusões periciais, único fundamento sentencial. Argumentou que a decisão proferida se encontra equivocada, pois a incapacidade total é fortemente comprovada pelos exames médicos e laudos expedidos por médico especializado, com exames elaborados com aparelhos da mais alta tecnologia. No mérito, sustentou, em síntese, que faz jus à concessão de benefício, posto que não existe justificativa plausível para concordar com a sentença recorrida, vez que, desde 2009 está comprovada a sua incapacidade, sendo evidente que uma doença degenerativa, se agrava cada vez mais. Defendeu que é necessário o restabelecimento do benefício por incapacidade permanente, sendo este direito fundamental do segurado ().
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Preliminar de cerceamento de defesa
A parte apelante requer, preliminarmente, a anulação da sentença e a reabertura da instrução probatória para a realização de novo exame pericial.
Sem razão, todavia. O conjunto probatório constante dos autos é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador. Demais disso, o laudo, elaborado por médico clínico geral está completo, fundamentado e apto a embasar o desfecho do caso ora em análise, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, conforme adiante se verá, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa.
Deve-se ressaltar que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC, o que não é a hipótese dos autos.
Saliente-se que foi oportunizada a possibilidade de realização de perícia médica, que foi eficazmente feita por médico competente para o exame.
Por fim, registre-se que o resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.
Rejeita-se, portanto, a preliminar.
Caso concreto
Discute-se acerca do quadro incapacitante.
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que o autor, 58 anos, vigilante, ensino fundamental até 5ª série, relatou ter dores devido a presença de varizes em MMII. Faz uso de diosmin. Informou ter epilepsia, que está em tratamento.
Cabe esclarecer, com fundamento no laudo médico judicial, datado de 26/08/2021 (, fls. 43/45), que o autor tem quadro de flebite e tromboflebite (I80), epilepsia e síndromes epilépticas generalizadas idiopáticas (G40.3) e insuficiência venosa (crônica e periférica - I87.2).
Concluiu o médico que o periciado, no momento do exame, não está sintomático. Apresenta varizes em MMII, no entanto não possui edema ou outras alterações (sem sinais de trombose). Apesar das queixas do periciado, durante o exame clínico, não foram encontrados elementos que justifiquem incapacidade para sua atividade laboral. Finalizou, relatando que o periciado não apresenta incapacidade atual para sua atividade laboral habitual.
Consigne-se, que conforme o laudo juntado pelo INSS (,), o autor esteve incapacitado temporariamente para o trabalho, no período de 08/2004 a 11/2006, após, o documento comprova que não existe mais a incapacidade laboral.
De acordo com a documentação apresentada, exame físico, tratamento adequado e as características da doença em questão, não foi observada moléstia em fase incapacitante para o seu trabalho.
Assim sendo, devem ser prestigiadas as conclusões da perícia realizada em juízo em detrimento dos documentos produzidos unilateralmente pela parte autora (, , e ).
Destaque-se que não se está discutindo a existência das enfermidades apontadas, contudo, não são essas causa de incapacidade laboral.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pela parte autora da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em relação ao valor arbitrado mais 20% para apuração do montante da verba honorária, mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa e negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios.
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Apelação Cível Nº 5001566-43.2021.4.04.7103/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: CLOVENIR MACHADO DE SOUZA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
VOTO DIVERGENTE
Pelo Des. Federal Roger Raupp Rios:
Clovenir Machado de Souza interpôs recurso de apelação diante de sentença que, forte no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgou improcedente o pedido o seu pedido ().
Arguiu, inicialmente, a nulidade da sentença sob o argumento de que é evidente a fragilidade das conclusões periciais. Aduziu que a decisão proferida se encontra equivocada, na medida em que a a incapacidade total é fortemente comprovada pelos exames médicos e laudos expedidos por médico especializado, com exames elaborados com aparelhos da mais alta tecnologia. No mérito, sustentou fazer jus ao de benefício, porquanto desde 2009 está comprovada a sua incapacidade. Defendeu a necessidade do restabelecimento do benefício por incapacidade permanente ().
Com contrarrazões, subiram os autos.
Peço vênia ao e. Relator para divergir, pelos fundamentos que seguem.
A conclusão pela incapacidade depende de avaliação por laudo pericial, cuja análise de seu conteúdo técnico desborda o debate jurídico para o que são chamados os sujeitos processuais.
Todavia, havendo inconsistência lógica que coloque em dúvida razoável a consistência argumentativa do laudo em questão, não há como desconsiderar adequadamente instruído o feito.
Tal é o que ocorre quando o laudo pericial atesta não haver incapacidade, rechaçando quesito relevante ( pergunta: - Havendo laudo judicial anterior, neste ou em outro processo, pelas mesmas patologias descritas nestes autos, indique, em caso de resultado diverso, os motivos que levaram a tal conclusão, inclusive considerando eventuais tratamentos realizados no período, exames conhecidos posteriormente, fatos ensejadores de agravamento da condição, etc.: Não há laudo judicial anterior acostado aos autos) - Evento 46, LAUDOPERIC1.
Todavia, conforme se depreende do petitório e documentos acostados no evento 53 (laudo judicial produzido em processo anterior, no qual concedida a aposentadoria (posteriormente revista pelo INSS), com causa diversa da analisada neste processo), há comprovação nos autos em sentido contrário ao afirmado, os quais reputo essenciais para o deslinde do feito; no entanto, não foram examinados pelo magistrado de primeiro grau. .
Conclusão
Assim, peço vênia para divergir do entendimento do e. Relator Osni Cardoso Filho, provendo o apelo da parte autora, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, para realização de perícia com médico neurologista, oportunizando-se ao requerente a juntada de documentos complementares.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, nos termos da fundamentação.
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RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: CLOVENIR MACHADO DE SOUZA (AUTOR)
ADVOGADO: SIMONE THEVENET KOEHLER (OAB RS050082)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. PERÍCIA MÉDICA. especialista em neurologia. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
1. A concessão dos benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio-acidente pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, análise que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, mas deve considerar, também, outros fatores pessoais devem, como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.
2. Verificada a necessidade de realização de perícia com especialista em neurologia, é de anular-se a sentença para reabrir a instrução processual.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencidos o relator e a Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI, dar provimento à apelação, para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de junho de 2022.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003304411v3 e do código CRC ff10f846.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGER RAUPP RIOS
Data e Hora: 13/6/2022, às 13:42:58
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/03/2022 A 22/03/2022
Apelação Cível Nº 5001566-43.2021.4.04.7103/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: CLOVENIR MACHADO DE SOUZA (AUTOR)
ADVOGADO: SIMONE THEVENET KOEHLER (OAB RS050082)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 15/03/2022, às 00:00, a 22/03/2022, às 16:00, na sequência 119, disponibilizada no DE de 04/03/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO NO SENTIDO DE REJEITAR A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, E A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGER RAUPP RIOS DANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL FRANCISCO DONIZETE GOMES, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC.
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência - GAB. 51 (Des. Federal ROGER RAUPP RIOS) - Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS.
Acompanha a Divergência - GAB. 54 (Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES) - Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES.
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:01:07.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 31/05/2022 A 07/06/2022
Apelação Cível Nº 5001566-43.2021.4.04.7103/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH
APELANTE: CLOVENIR MACHADO DE SOUZA (AUTOR)
ADVOGADO: SIMONE THEVENET KOEHLER (OAB RS050082)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 31/05/2022, às 00:00, a 07/06/2022, às 16:00, na sequência 16, disponibilizada no DE de 20/05/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI ACOMPANHANDO O RELATOR, E O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A 5ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDOS O RELATOR E A DESEMBARGADORA FEDERAL CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGER RAUPP RIOS, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Divergência - GAB. 91 (Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ) - Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ.
Com a vênia do ilustre Relator, acompanho a divergência no sentido de dar provimento à apelação, para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual.
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:01:07.