PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. INOCORRÊNCIA. PERÍCIA JUDICIAL. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. EXISTÊNCIA. ANÁ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013169-92.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: RODRIGO TORTORA

ADVOGADO: AIDER BOGONI (OAB SC004045)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de processo que retorna para Julgamento, após decisão que determinou o retorno dos autos à origem (evento 40).

A parte autora interpõe apelação em face de nova sentença que julgou improcedente pedido de concessão de benefícios por incapacidade, nos seguintes termos:

(...) FUNDAMENTAÇÃO

Trata-se de ação acidentária ajuizada por RODRIGO TORTORA em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, por meio da qual a parte autora busca provimento jurisdicional que condene a autarquia a lhe conceder aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio-acidente a contar do primeiro acidente de qualquer natureza.

Da prescrição do fundo de direito

Com a defesa a autarquia previdenciária arguiu a prescrição do fundo de direito porque a presente demanda foi ajuizada após o decurso de cinco anos da cessação dos benefícios.

Da análise dos autos extraio que em razão do primeiro acidente, ocorrido em 8-2-2010, o autor gozou do auxílio-doença previdenciário NB 539.536.778-7 no período entre 11-2-2010 e 18-7-2010, conforme Comunicação de Decisão juntada no ev. 1, Informação de Benefício 11, p. 2.

O segundo acidente que vitimou a parte autora ocorreu em 28-11-2018, em decorrência do qual gozou auxílio-doença acidentário NB 626.020.396-2 no período entre 14-2-2018 e 03-1-2019 (ev. 36, Outros 2, p. 2).

Quanto ao alegado, entendo que procede a prejudicial invocada, porquanto pretende a parte autora a concessão/restabelecimento do benefício retroativamente à data em que cessado o primeiro benefício, ou seja, 18-7-2010, caso em que, segundo entendimento jurisprudencial, restou prescrita a pretensão.

A respeito do tema, confira-se os excertos do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ATO ADMINISTRATIVO INDEFERITÓRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PREVISTA NO ARTIGO 1º DO DECRETO N. 20.910/1932. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.
NÃO OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE PLEITEAR NOVO BENEFÍCIO.
1. [...]
2. De acordo com a jurisprudência do STJ, embora o direito material à concessão inicial do benefício seja imprescritível, na medida em que representa direito fundamental indisponível, a pretensão em reverter o ato administrativo indeferitório do auxílio-doença, mercê da temporariedade do benefício, está sujeita à prescrição do artigo 1º do Decreto n. 20.910/1932.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1941421/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 11/11/2021)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE PENSÃO. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. ART. 1º DO DECRETO N. 20.910/1932. OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Na hipótese de supressão de benefício previdenciário pelo Poder Público, a prescrição é do próprio fundo do direito. Precedentes.
2. A jurisprudência desta Corte, na esteira do entendimento firmado no RE 626.489/SE, vem se consolidando no sentido de que não ocorre prescrição de fundo de direito na hipótese de pretensão de concessão inicial de benefício previdenciário, por tratar-se de direito fundamental da requerente.
3. No entanto, na hipótese dos autos, não se está diante de pretensão de concessão inicial de benefício previdenciário, mas de seu restabelecimento. Assim, correto o reconhecimento da prescrição de fundo de direito, não havendo violação do art. 1º do Decreto n. 20.910/1932.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1648266/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2020, DJe 04/06/2020). Sem grifos no original.

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO- DOENÇA NB 106713074-5. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE REQUERIMENTO DE OUTRO AUXÍLIO-DOENÇA. IMPRESCRITIBILIDADE DO FUNDO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
1. O autor, ora recorrido, foi beneficiário de auxílio-doença previdenciário, inscrito sob o registro NB 106713074-5, com data inicial em 24/11/1997, cessado pela Autarquia previdenciária em 10/1/1998. Pretende o restabelecimento do benefício cessado, tendo ajuizado a ação após cinco anos da data da cessação.
2. O auxílio-doença é um benefício previdenciário de certa duração e renovável a cada oportunidade em que o segurado dele necessite. É um benefício pago em decorrência de incapacidade temporária. Se houver incapacidade total da pessoa, será concedido o benefício de aposentadoria por invalidez.
3. No presente caso, ajuizada a ação de restabelecimento de auxílio-doença há mais de cinco anos da data do ato de cessação, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão. Inteligência do art. 1º do Decreto 20.910/1932.
4. Todavia, o segurado poderá requerer outro benefício auxílio-doença, pois não há prescrição do fundo de direito relativo à obtenção de benefício previdenciário.
5. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 1397400/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 28/05/2014). Sem grifos no original.

No mesmo sentido, é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

APELAÇÃO CÍVEL. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DE PENSÃO POR MORTE. CANCELAMENTO ADMINISTRATIVO DO BENEFÍCIO EM 2004. DEMANDA PROPOSTA SOMENTE NO ANO DE 2016. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INCIDÊNCIA DO ART. 1º DO DECRETO N. 20.910/1932. HIPÓTESE QUE NÃO SE TRATA DE PEDIDO DE CONCESSÃO INICIAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85 DO STJ. ALEGADA OCORRÊNCIA DE ERRO DA ADMINISTRAÇÃO AO SUPRIMIR O PAGAMENTO E VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA, EM FACE DA AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO DO PRÓPRIO FUNDO DE DIREITO QUE CONSTITUI ÓBICE INTRANSPONÍVEL À INSURGÊNCIA CONTRA EVENTUAIS MÁCULAS NA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA. SENTENÇA QUE PRONUNCIOU A PRESCRIÇÃO E EXTINGUIU O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
"Diferentemente do que ocorre com a pretensão de concessão, que é imprescritível, a pretensão de restabelecimento de benefício previdenciário ou acidentário cessado mais de cinco anos antes da propositura da ação é atingida pela prescrição do fundo de direito." (...) (Apelação nº 5011052-26.2020.8.24.0045/SC, Relator: Desembargador Jaime Ramos, j. 3/8/2021).
(TJSC, Apelação n. 0306899-60.2016.8.24.0090, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. 23-11-2021).

ACIDENTE DE TRABALHO OCORRIDO EM 1988. CONCESSÃO DE AUXÍLIO SUPLEMENTAR NA ÉPOCA. SUPRESSÃO DESSE BENEFÍCIO EM 2004 EM DECORRÊNCIA DA CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE POR OUTRO MOTIVO. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. AÇÃO PROPOSTA EM 2017. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO RECONHECIDA. APLICAÇÃO DO ART. 1º DO DECRETO N. 20.910/1932. DISTINÇÃO DE TRATAMENTO PRESCRICIONAL ENTRE A PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO E A DE CONCESSÃO, ESTA IMPRESCRITÍVEL. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÕES PERIÓDICAS EM FACE DA CESSAÇÃO ANTIGA DO BENEFÍCIO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85 DO STJ. PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE UM NOVO AUXÍLIO SUPLEMENTAR. AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DO ESTADO DE FATO OU DE DIREITO DO AUTOR APÓS A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (ART. 487, II, DO CPC). RECURSOS PREJUDICADOS.
Diferentemente do que ocorre com a pretensão de concessão, que é imprescritível, a pretensão de restabelecimento de benefício previdenciário ou acidentário cessado mais de cinco anos antes da propositura da ação é atingida pela prescrição do fundo de direito.
A concessão de um novo benefício de auxílio suplementar cessado mais de cinco anos antes da propositura da ação é possível, desde que tenha havido alteração no estado de fato ou de direito do segurado e não tenha ele obtido aposentadoria impeditiva da concomitância com aquele benefício, vigorando o novo benefício somente a partir do pleito administrativo ou da nova demanda judicial. Ou seja, "[...] a parte autora poderá postular a concessão de benefício a qualquer tempo, sendo certo que, decorridos mais de cinco anos desde o indeferimento administrativo, ou da cessação, e havendo alteração no estado de fato ou de direito do segurado, este fará jus a novo benefício, atendidos os requisitos legais, mas a contar da nova demanda judicial ou novo pleito administrativo" (STJ, AREsp n. 899843/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Decisão monocrática em 13/8/2020, transitada em julgado em 15.09.2020 - realce aposto). Essa orientação, contudo, não tem aplicação ao caso de simples restabelecimento de auxílio suplementar cessado mais de cinco anos antes da propositura da ação.
(TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 0308249-65.2017.8.24.0020, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 26-10-2021). Sem grifos no original.

No caso concreto, considerando que a parte autora pretende a concessão de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio-acidente "[...] desde o dia da primeira cessação do benefício previdenciário de nº 5395367787, ou seja, desde 18/07/2010 (Súm. 85 STJ).[...]" (Petição inicial, p. 10, item 3), configurada está a hipótese de prescrição do fundo de direito, porque em verdade pretende o restabelecimento de benefício que outrora restou concedido e cessado, e não a concessão do benefício, que é imprescritível.

Todavia, o reconhecimento da prescrição do fundo de direito no presente caso, não impede que a parte autora apresente novo pedido na via administrativa porque "[...] O reconhecimento da prescrição do fundo de direito, por si só, não afasta a possibilidade de nova postulação de benefício por incapacidade, ou assistencial, tendo em vista a natureza dos direitos sociais e eventuais alterações no estado de fato ou de direito do segurado, de seu beneficiário ou do requerente de que trata a LOAS (Lei Orgânica da Assistência Social), ex vi do art. 505, I, do CPC/2015 (art. 471, CPC/1973) [...] (AgInt no REsp 1878667/AL, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/09/2021, DJe 07/10/2021)".

Portanto, com base na fundamentação supra, acolho a preliminar de prescrição aventada pela autarquia e extingo o feito com resolução do mérito.

DISPOSITIVO

Nos termos da fundamentação e, com fundamento no art. 487, inc. II, do Código de Processo Civil, acolho a prejudicial de mérito de prescrição da pretensão autoral, extinguindo o processo com resolução do mérito.

Ante a sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, estes que arbitro em R$ 1.000,00, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º do CPC. A exigibilidade de tais verbas deverá permanecer sob condição suspensiva, todavia, em razão do deferimento da justiça gratuita (evento 13), nos termos do art. 98, § 3º, CPC.

Determino o pagamento dos honorários periciais em favor do Dr. Guilherme Wentz Biasuz, médico que atuou no feito, independente do trânsito em julgado da presente sentença, mediante expedição de alvará (acaso depositado nos autos) ou através do sistema eletrônico da Justiça Federal.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Imutável, arquive-se definitivamente com as baixas devidas.

Sustenta o apelante que a sentença está em desacordo com a jurisprudência dos Tribunais:

Isto posto, a decisão contraria a jurisprudência do c. STF, dos egrégios TRFs da 4ª e da 5ª Região e, inclusive, do próprio STJ, vez que tratando-se de obrigação de trato sucessivo, não há que se falar em prescrição do fundo de direito. Assim, será demonstrado nos títulos subsequentes, que a decisão precisa ser anulada ou, quando não, reformada, sendo, no último caso, aplicado o princípio da causa madura.

(...) Destarte, não há que se falar em decadência ou na prescrição do fundo de direito, mas tão somente na prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação.

Aduz:

Verifica-se que o Tema 350 da Suprema Corte não estabelece qualquer tipo de “prazo de validade” para o requerimento administrativo, podendo o segurado levar ao conhecimento do Poder judiciário a permanência do estado incapacitante que outrora ensejou a concessão do benefício a qualquer tempo em caso da não concessão do melhor benefício. A inércia do segurado, nesse caso, será punida por meio da prescrição das parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos de propositura da ação.

Portanto, como o benefício pode ser requerido a qualquer tempo, não há que se falar em eventual decadência ou prescrição do fundo de direito, mas apenas das parcelas anteriores ao quinquênio da propositura da ação, vez que se trata de obrigação de trato sucessivo, conforme previsão contida no Art. 3º do Decreto 20.910/32.

Alega, ainda, violação ao princípio da não surpresa nas decisões:

Neste trilhar, houve mais um abuso por parte da Vara única da Comarca de Palmitos quando, sem prévio aviso e com base exclusivamente na contestação da Autarquia, reconheceu a existência de prescrição do fundo de direito e extinguiu a demanda com resolução do mérito, ignorando totalmente os argumentos expostos no evento 48 dos autos pelo Apelante, os quais rebatiam as alegações da Autarquia com base em entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Portanto, como o Apelante não teve oportunidade para demonstrar, antes da temerária decisão, a inexistência da prescrição do fundo de direito no direito previdenciário, a sentença deve ser anulada, pois trata-se de decisão surpresa, havendo clara violação ao art. 10 do CPC/15. (...)

De toda sorte, nunca é despiciendo lembrar que a norma previdenciária foi criada para proteger o Segurado, de modo que eventual dúvida quanto à correta aplicação da legislação deve favorecê-lo, sob pena de violação ao princípio do In dubio pro misero.

Defende que faz jus aos benefícios pleiteados, vez que foram preenchidos os requisitos legais, estando a causa madura para julgamento:

Impende dizer, mormente, que as duas preliminares aventadas no presente recurso possuem fundamentos suficientes para que a sentença seja declarada nula. No entanto, também é possível resolver o mérito da causa, se este for o entendimento desta egrégia Turma Regional Suplementar, uma vez que já foram produzidas todas as provas, inclusive a pericial.

Dado o exposto, antes que seja abordada qualquer disposição presente no laudo pericial, convém enaltecer que o Segurado sofreu um acidente no dia 8/02/2010, do qual restou uma sequela no punho esquerdo que, segundo o Perito, reduz a capacidade do Segurado em 30% (Tabela SUSEP). Os sintomas da referida sequela manifestam-se através de dores, redução de força e dificuldade de preensão de objetos.

Por fim, requer:

a) O recebimento e o provimento do presente Recurso de Apelação para, após acolhidas as preliminares onde se discute a inexistência de prescrição do fundo de direito ao benefício previdenciário, a existência de decisão surpresa e a omissão, anular a sentença para que seja proferida uma nova decisão onde se observe os precedentes do Apelante e a correta aplicação da legislação processual; Ou, caso não seja este o entendimento, requer, pelo princípio da causa madura:

b) O recebimento e o provimento do presente Recurso de Apelação para, diante da aplicação dos Temas 156, 416 e 862 do STJ e, ainda, do Art. 101 da Lei 8.213/91, que o auxílio-doença seja convertido em auxílio-acidente previdenciário a contar da injusta cessação do benefício pelo INSS, em 18/07/2010 ou, não sendo o caso, requer o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da injusta cessação e, ainda, a realização do processo de reabilitação profissional;

c) Que sejam observados os entendimentos do STF, do STJ, do TRF da 4ª Região, do TRF da 5ª Região, do TJSC e, ainda, as Súmulas 443 do STF, 85 do STJ, 107 e 163 do TFR e, por fim, o Art. 3º do Decreto 20.910 de 1932; d) A inversão do ônus sucumbencial e a concessão de honorários advocatícios;

Com contrarrazões, vieram os autos para Julgamento.

É o relatório.

VOTO

Prescrição de fundo de direito

Não merece prosperar a decisão na medida em que não se discute nestes autos revisão de benefício previdenciário já concedido, mas a concessão de benefício que restou indeferido implicitamente pelo INSS.

Tratando-se de direito ao benefício, não incide a regra de decadência do art. 103, caput, da Lei 8.213/91, nos termos do decidido pelo Supremo Tribunal Federal:

O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário (RE 626.489, STF).

A jurisprudência do deste Tribunal segue no mesmo sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO. CAPACIDADE LABORAL. REDUÇÃO. PROVA. 1. Em se tratando de benefício previdenciário cessado na via administrativa, não há falar em decadência do direito, mas apenas de prescrição quinquenal. 2. São quatro os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-acidente, conforme o art. 86 da Lei nº 8.213/91: (a) a qualidade de segurado; (b) a ocorrência de acidente de qualquer natureza; (c) a sequela que implique redução da capacidade para o trabalho habitual e (d) o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade laboral. 3. Ausente a prova do preenchimento de todos os requisitos legais, não é possível a concessão do benefício à parte autora. (TRF4, AC 5009272-56.2020.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 25/11/2020).

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. TUTELA ANTECIPADA. 1. Em matéria de concessão de benefício previdenciário, não corre a prescrição do fundo de direito do benefício pretendido ou indeferido na via administrativa. Não há decadência quando o pedido administrativo de concessão de benefício tiver sido indeferido pela Autarquia Previdenciária, incidindo apenas a prescrição quinquenal sobre as prestações vencidas. A decadência instituída pela MP n° 1.523-9/1997 atinge apenas a pretensão de rever benefício previdenciário. Em outras palavras: a pretensão de discutir a graduação econômica do benefício já concedido. 2. Mantida a antecipação de tutela, pois presentes os requisitos exigidos para o deferimento da tutela de urgência seja na forma do CPC/73 ou no CPC/15. (TRF4, AC 5015243-57.2018.4.04.7003, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 30/07/2020).

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-ACIDENTE. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PREENCHIMENTO. MARCO INICIAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Não se tratando de pedido de revisão de benefício, mas de postulação de concessão de auxílio-acidente que restou indeferido pela Autarquia, ou seja, de direito ao benefício, não há falar em decadência ou prescrição de fundo de direito. 2. Comprovada a existência de limitações laborais do autor, dada a perda de força e mobilidade de um dos dedos da mão esquerda, que repercutem na atual atividade por ele desempenhada, deve ser confirmada a sentença que reconheceu o direito do segurado à concessão do auxílio-acidente. Nos casos em que existe um hiato temporal considerável entre a consolidação das lesões e o pedido de concessão de benefício, o marco inicial deste deve ser assentado na data em que houve nova provocação para o deferimento almejado, seja esta apresentada diretamente em juízo, seja esta apresentada, como no caso dos autos, na via administrativa. 3. Cuidando-se de decurso de tempo de vários anos decorridos após o acidente e o auxílio-doença que lhe sucedeu, havendo nova provocação administrativa anterior ao ingresso desta ação judicial, o marco inicial do benefício deve ser fixado na data da referida DER. (TRF4, AC 5005598-07.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 21/07/2020).

Assim, conforme os precedentes acima mencionados, não há falar em decadência ou prescrição de fundo de direito.

Nessas condições, há somente a prescrição dos valores devidos relativamente ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da presente ação, impondo-se a reforma da sentença.

Caso concreto

Estando o processo em condições de imediato julgamento, tendo em conta o permissivo do § 3º do inciso I do art. 1.013 do CPC, é possível sua apreciação por esta Turma.

Pois bem.

O autor percebeu benefícios de auxílio-doença nos seguintes períodos e espécies:

31- 08/02/2010 a 18/7/2010 - acidente de moto que resultou em fratura de dedos da mão esquerda;

91- 29/01/2011 a 25/4/2011 - fratura tornozelo esquerdo;

91 - 14/12/2018 a 01/02/2019- fratura mão esquerda;

A perícia judicial realizada em 27/5/2021, por médico especialista em ortopedia, apurou que o autor, nascido em 04/11/1981, serralheiro/soldador, sofreu acidente de trânsito em 2010 que resultou em fratura de mão e punho esquerdo.

O sr. perito respondeu aos quesitos apresentados pelas partes (quesitos eventos 51 e 64, respostas evento 75):

V- EXAME CLÍNICO E CONSIDERAÇÕES MÉDICO-PERICIAIS SOBRE A PATOLOGIA

a) Queixa que o(a) periciado(a) apresenta no ato da perícia.

a) R.: Dor em punho esquerdo.

f) Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.

f) R.: Não, porém, causa redução da capacidade laboral

k) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão.

k) R.: É possível que na época da alta o periciado ainda apresentava-se com redução da capacidade laboral.

(...) Quesitos específicos sobre auxílio-acidente (réu):

(...) VI - QUESITOS ESPECÍFICOS: AUXÍLIO-ACIDENTE

(...) a) O(a) periciado(a) é portador de lesão ou perturbação funcional que implique redução de sua capacidade para o trabalho? Qual?

a) R.: Sim, fratura de escafoide.

b) Se houver lesão ou perturbação funcional, decorre de acidente de trabalho ou de qualquer natureza? Em caso positivo, indique o agente causador ou circunstancie o fato, com data e local, bem como indique se o(a) periciado(a) reclamou assistência médica e/ou hospitalar.

b) R.: Sim. Acidente de moto x carreta agrícola em 08/02/2010, foi atendido no Hospital de São Miguel.

c) O(a) periciado(a) apresenta sequelas de acidente de qualquer natureza, que causam dispêndio de maior esforço na execução da atividade habitual?

c) R.: Sim, dor crônica em punho esquerdo.

d) Se positiva a resposta ao quesito anterior, quais são as dificuldades encontradas pelo(a) periciado(a) para continuar desempenhando suas funções habituais? Tais sequelas são permanentes, ou seja, não passíveis de cura?

d) R.: Dor crônica em punho esquerdo ao manusear utensílios de trabalho. São passiveis de cura.

e) Houve alguma perda anatômica? Qual? A força muscular está mantida?

e) R.: Não. Força reduzida em grau IV.

f) A mobilidade das articulações está preservada?

f) R.: Não. Reduzida.

g) A sequela ou lesão porventura verificada se enquadra em alguma das situações discriminadas no Anexo III do Decreto 3.048/1999?

g) R.: Sim.

h) Face à sequela, ou doença, o(a) periciado(a) está: a) com sua capacidade laborativa reduzida, porém, não impedido de exercer a mesma atividade; b) impedido de exercer a mesma atividade, mas não para outra; c) inválido para o exercício de qualquer atividade?

h) R.: “a”.

(...) 10) R.: Periciado necessita de cirurgia para tratamento de sequela de fratura em punho, em decorrência desta fratura que não houve consolidação óssea, o periciado apresenta-se com dor crônica em punho esquerdo e limitação funcional. Recomendo beneficio auxilio invalidez parcial ate realizar tratamento curativo.

Conclui que a parte autora apresenta redução de sua capacidade laboral de forma parcial e temporária.

Em quesitos complementares apresentados em 20/9/2021 (evento 96), afirmou:

1) O Perito afirma que a sequela do Autor (S62.0), presente desde 08/02/2010 (11 anos), é parcial e temporária, sendo possível o tratamento cirúrgico para aliviar os sintomas. Com base nesta informação, pergunta-se: na visão médica, é possível garantir o êxito total (100%) do procedimento cirúrgico indicado ou o resultado é incerto? Justifique.

2) Mesmo com a realização da cirurgia, há risco de permanecer alguma restrição (mobilidade/força) para o exercício das atividades braçais na agricultura ou, até mesmo, para a atividade atual do Autor que, hodiernamente, realiza serviços gerais em um torno, lidando principalmente com máquinas pesadas (tratores, caminhões, ceifas, etc.)?
3) Enquanto o procedimento cirúrgico não for realizado, a sequela no punho causa redução parcial e permanente no desempenho laboral do Autor?
4) Caso o Autor realize o tratamento cirúrgico indicado, o exercício das atividades exclusivamente braçais inerentes ao seu trabalho pode, eventualmente e com o passar dos anos, agravar o problema do punho submetido ao tratamento?
5) O Paciente necessita de uma nova avaliação da sua capacidade laborativa após a realização da cirurgia?

Respostas:

1) R.: A ciência médica não é uma ciência exata.
2) R.: A cirurgia sim, poderá trazer capacidade para o labor atual.
3) R.: Já foi respondido em quesito passado 'parcial e temporário'.
4) R.: Podemos presumir qualquer cenário, porém, o pior deles é não tentar a cura.
5) R.: Sim. A cirurgia tem como objetivo devolver o bom alinhamento ósseo do escafoide e com isso evitar a artrose do punho que uma vez estabelecida os tratamentos são artrodese da articulação que leva a uma redução da mobilidade articular. Uma vez tendo o bom resultado cirúrgico e periciado fica livre da sequela e terá pleno potencial de trabalho.

Em que pese as ponderações do sr. perito, é forçoso reconhecer que a parte autora apresenta redução da sua capacidade laboral.

Considerando que a possibilidade de recuperação do demandante no que diz respeito às sequelas ortopédicas depende, segundo o perito judicial, de realização de cirurgia, e que não está o segurado obrigado à sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 ("O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.") e no art. 15 do Código Civil Brasileiro ("Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica."), deve ser concedido, pois, o benefício de auxílio-acidente.

No mesmo sentido, a tese firmada no Tema 156 pelo STJ:

Será devido o auxílio-acidente quando demonstrado o nexo de causalidade entre a redução de natureza permanente da capacidade laborativa e a atividade profissional desenvolvida, sendo irrelevante a possibilidade de reversibilidade da doença.

Ao juiz cabe a análise ampla e fundamentada da prova.

De todo modo, tendo em vista o longo período desde o acidente (12 anos) e as limitações presentes, não é possível afirmar que as sequelas serão curadas com tratamento cirúrgico.

Diante desse quadro, por estarem presentes os requisitos do artigo 86 da Lei nº 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-acidente desde o dia seguinte à cessação do auxílio-doença que lhe deu origem, ou seja desde 19/7/2010, observada a prescrição quinquenal.

Correção monetária e juros moratórios

A atualização monetária (que fluirá desde a data de vencimento de cada prestação) e os juros de mora (que fluirão desde a data da citação) seguirão os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905, os quais são os seguintes:

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

(...)

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Invoco ainda, a respeito do tema, o julgado que traz a seguinte ementa:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência é firme no sentido de que a correção monetária e os juros de mora são consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, de modo que sua aplicação ou alteração, bem como a modificação de seu termo inicial, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus.
2. A revisão do julgado importa necessariamente no reexame de provas, o que é vedado em âmbito de recurso especial, ante o óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AgInt no AREsp 1379692/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/12/2019, DJe 05/12/2019)

De tal sorte, no que tange aos fatores de atualização monetária e aos juros de mora, ajusto a sentença aos parâmetros estabelecidos no julgamento, pelo Superior Tribunal de Justiça, do já referido tema repetitivo nº 905.

Honorários

Condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a pagar honorários advocatícios, observando-se o seguinte:

a) sua base de cálculo corresponderá ao valor da condenação, observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal ("Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência");

b) será aplicado o percentual mínimo estabelecido para cada uma das faixas de valores previstas no parágrafo 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil;

c) quando mais de uma faixa de valores for aplicável, será observado o disposto no artigo 85, § 5º, do mesmo Código.

Custas

Nas ações que tramitam perante a Justiça do Estado de Santa Catarina, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS é isento das custas e emolumentos (artigo 33, § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 156/97).

Tutela específica

A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do CPC, determino a implantação do benefício, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Prequestionamento

Frisa-se, quanto ao prequestionamento, que não se faz necessária a menção analítica, no julgado, acerca de cada um dos dispositivos legais invocados pelas partes em suas razões de insurgência.

O que importa é que, fundamentadamente, não tenha sido acolhida a pretensão de reforma da decisão no tocante às questões de fundo, nos termos do artigo 1.025 do Código de Processo Civil.

Ademais, o exame acerca da presença do requisito do prequestionamento cabe ao órgão deste Tribunal incumbido da admissão dos recursos aos Tribunais Superiores, e não a esta Turma.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003090169v53 e do código CRC 70976ee9.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013169-92.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: RODRIGO TORTORA

ADVOGADO: AIDER BOGONI (OAB SC004045)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. benefícios por incapacidade. pRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. inocorrência. perícia judicial. redução da capacidade laboral. existência. análise ampla e fundamentada da prova. cirurgia. não obrigatoriedade. auxílio-acidente. devido.

1. Os benefícios previdenciários envolvem relações de trato sucessivo e atendem necessidades de caráter alimentar, razão pela qual não se admite a tese de prescrição do fundo de direito.

2. Em casos como o presente, fala-se apenas em prescrição das parcelas anteriores a 05 (cinco) anos da data do ajuizamento da ação.

3. Tendo o perito judicial atestado a redução da capacidade laboral da parte autora, cabe ao juiz a análise ampla e fundamentada da prova.

4. Considerando que a possibilidade de recuperação da demandante no que diz respeito às sequelas ortopédicas depende, segundo o perito judicial, de realização de cirurgia, e que não está o segurado obrigado à sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro deve ser concedido, pois, o benefício de auxílio-acidente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 17 de março de 2022.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003090170v5 e do código CRC 64e0190e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 21/3/2022, às 9:12:10

Conferência de autenticidade emitida em 29/03/2022 04:01:30.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/03/2022 A 17/03/2022

Apelação Cível Nº 5013169-92.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: RODRIGO TORTORA

ADVOGADO: AIDER BOGONI (OAB SC004045)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 29/03/2022 04:01:30.