Apelação Cível Nº 5020034-05.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: LUIZ ERNESTO AMORIM
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 22/03/2018 (E. 3, SENT 17), que reconheceu a existência da coisa julgada e julgou extinto o processo.
Sustenta, em síntese, que não há coisa julgada, tendo em vista que houve um agravamento de suas moléstias, o que ocasionou um novo requerimento administrativo. Requer, portanto, a reforma da sentença, a fim de afastar a ocorrência da coisa julgada e a condenação à multa por litigância de má-fé, bem como a concessão do benefício por incapacidade (E. 3, APELAÇÃO 18).
Com as contrarrazões (E. 3, CONTRAZ 19), subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da ocorrência da coisa julgada, bem como da incapacidade da parte autora.
O pressuposto da coisa julgada material é a tríplice identidade de ações: partes, causa de pedir e pedido. Parece comezinho, mas a práxis mostra que nem sempre se observa a diferença entre as ações, a descaracterizar a coisa julgada. Vai-se examinar primeiro a causa de pedir, que pode ser definida como o fundamento do pedido, isto é, a razão da pretensão.
Na maioria dos benefícios previdenciários, tem-se uma relação jurídica continuativa, em que há trato sucessivo entre os seus participantes e que, necessariamente, se estende no tempo. Não é essa característica que autoriza a propositura de uma nova demanda, pois se ela existe é porque a anterior foi de improcedência, sendo irrelevante a natureza continuativa da relação que não foi sequer constituída. Assim, hipótese diferente da relação continuativa é a situação de risco que tende a se protrair no tempo, sendo, via de regra, duradoura (doença e incapacidade, por exemplo) e, portanto, passível de modificação em seu estado de fato, o que pode evidenciar a necessidade de uma nova disciplina jurisdicional.
A mudança da causa de pedir é quase que intrínseca aos infortúnios que, uma vez ocorrentes, dão azo à concessão de um benefício previdenciário, como no caso da incapacidade para o trabalho. O estágio da incapacidade laboral não se congela no tempo. A patologia que hoje se abate sobre uma pessoa pode até perder intensidade, pode se estabilizar ou, como sói acontecer nos países pobres, em que os serviços de saúde pública não funcionam, pode agravar-se. Este caráter rebus sic stantibus ("estando assim as coisas"), que autoriza também o seguro social a revisar eventual benefício, mesmo que concedido na via judicial, faz com que a ação de ontem não seja a mesma ação de hoje, modificando sua causa de pedir.
Uma mudança da situação de fato poderá representar a alteração das circunstâncias que geraram a relação jurídica de direito material, sendo constitutiva de uma nova causa de pedir. A identidade dos elementos das ações desaparece, sendo inadequado invocar-se a força preclusiva da coisa julgada material. O exemplo clássico é a hipótese de "fato novo" como o agravamento de doença no benefício por incapacidade (TRF4, AC 0018805-08.2012.404.9999, 5ª Turma, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 10.09.2013, TRF4, AC 0004645-70.2015.404.9999, 5ª Turma, Relator Rogério Favreto, D.E. 13/07/2015, TRF4, APELREEX 0019057-74.2013.404.9999, 5ª Turma, Relator Luiz Antonio Bonat, D.E. 11.11.2015 e TRF4, APELREEX 0018233-18.2013.404.9999, 6ª Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 10/07/2014).
Saliente-se, por oportuno, que o requerimento administrativo, de per si, não compõe a causa de pedir, porquanto apenas cumpre o papel de comunicar o interesse do segurado na obtenção do benefício na via administrativa, sendo inclusive imprescindível para o fim de aperfeiçoar a pretensão resistida e o interesse de agir. Assim, o novo requerimento administrativo (TNU, PEDILEF 0031861-11.2011.4.03.6301, Rel. Juiz Federal João Lazzari) pode caracterizar nova causa de pedir, desde que não se trate de mera reprodução do pedido administrativo antes indeferido. Aqui, a lógica que preside a análise da causa de pedir é a mesma da ação judicial: "dedução de fato novo", é dizer, "nova causa de pedir". O novo requerimento será apenas um indicativo de nova causa de pedir, mas o que a caracteriza fundamentalmente é o fato novo desafiando resposta administrativa diferente da primeira.
Apesar das ideias de fungibilidade que norteiam a tutela jurisdicional previdenciária e a tipologia do benefício postulado, sobretudo porque diversos são os requisitos de cada benefício previdenciário, o benefício postulado (pedido imediato) importa para definir se estamos ou não diante de ações idênticas. Benefício (pedido) diverso é sintomático de "nova ação", ainda que se reprisem partes e causa de pedir.
Não representa pedido diverso, todavia, a postulação do mesmo benefício de ação anterior julgada improcedente com marco temporal diferente. Por exemplo, se é pedido o mesmo benefício alterando apenas a data do início do benefício. Definitivamente, não se trata de pedido diverso, sendo a nova DIB mera circunstância temporal intrínseca à renovação do pedido em outra ação. Neste sentido, o precedente da 6ª Turma do TRF4 na Apelação Cível nº 5003657-21.2012.404.7007, 6ª Turma, Des. Federal Vânia Hack de Almeida, unânime, DE 14/04/2016.
No caso dos autos, verifica-se que o recorrente intentou ação previdenciária nº 5011224-23.2014.404.7205, originária do requerimento administrativo nº 548.981.793-0, cessado em 25/01/2014 (E. 3, ANEXOSPET 4, fl. 25). Na oportunidade, o juízo monocrático concluiu que a parte autora era portadora de transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo leve ou moderado, situação que não o incapacitaria para o trabalho.
Com o trânsito em julgado da sentença, a parte recorrente apresenta novo atestado médico (E. 3, ANEXOSPET 4, fl. 15), documento esse que sugere um agravamento das doenças que lhe acometia, bem como outro pedido administrativo nº 607.106.438-8, com origem na DER datada de 28/07/2014 (E. 3, ANEXOSPET 4, fl. 24), o que impõe verificar a diferença, não apenas dos requerimentos, formais, mas, especialmente, das conclusões periciais, como será analisado.
Veja-se que anteriormente o primeiro perito concluiu que o autor era portador de transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo leve ou moderado, porém, considerou que não se encontrava incapaz para o exercício de suas atividades laborativas. No entanto, na presente demanda o entendimento firmado pelo perito é divergente, atestando pela incapacidade laboral (E. 3, LAUDOCOMPL 10).
Importa neste ponto considerar que, efetivamente, ocorreu o agravamento da moléstia, tal como bem exibe a discrepância entre os laudos médicos. Desta forma, a consequência lógica é considerar a nova causa de pedir, diante da nova situação fática. Portanto, deve ser afastada a ocorrência da coisa julgada.
Dessa forma, considerando o princípio da economia processual, e em consonância com o art. 1.013, § 3º, II, do CPC, o qual prevê que o Tribunal resolva a questão quando a sentença não a tiver resolvido e os autos estiverem em condições de julgamento, passo a analisar o mérito.
No que pertine à incapacidade, foi realizada, em 02/03/2015 (E. 3, LAUDOCOMPL 10), perícia médica pelo perito Dr. André Vicente D´Aquino, CRM/SC 9970, especializado em medicina legal e perícia médica, onde é possível obter os seguintes dados:
a- enfermidade (CID): Depressão e Bipolaridade (CIDs 10 F31, F31.3);
b- incapacidade: existente;
c- grau da incapacidade: total;
d- prognóstico da incapacidade: temporária;
e- início da doença/incapacidade: 02/01/2015;
f- idade na data do laudo: 56 anos;
g- profissão: auxiliar de vidraceiro;
h- escolaridade: ensino médio;
Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade temporária da parte autora para o exercício da atividade profissional, estipulando um prazo de 6 (seis) meses para tratamento, o que justifica, em tese, a concessão de auxílio-doença.
Nesse sentido, revela-se imperioso a análise da realidade social a qual o autor está inserido, com o propósito de construir um juízo de convicção acerca das reais condições de reabilitação profissional para a atividade habitual ou a adaptação para atividade diversa, assegurando a dignidade laboral do trabalhador, bem como protegendo a sua integridade física.
Foram acostados vários atestados (E. 3, ANEXOSPET 4, fls. 15 a 23), todos no mesmo sentido, bem como exames médicos dando conta das referidas patologias. Da mesma forma, não se pode olvidar, que a própria Autarquia já concedeu o benefício por longo período (01/11/2011 até 25/01/2014), em razão das mesmas doenças narradas. Assim, sem a notícia da melhora durante esse período, a fixação de um prazo de 6 meses para o tratamento não parece adequada.
Portanto, ainda que o perito judicial tenha concluído pela natureza temporária da incapacidade laboral do demandante, considerando que ele já conta com 61 anos de idade e está incapacitado para o labor por um longo período, sem apresentar melhora, não vejo como possa recuperar-se, de modo que consiga voltar a exercer as atividades habituais e, de outro lado, devido às suas condições pessoais, não vislumbro chances concretas de reabilitação profissional.
Assim, entendo que a parte autora faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.
No tocante ao termo inicial do benefício, apesar do laudo pericial ter fixado em 02/01/2015, a parte autora juntou aos autos o seguinte atestado, contemporâneo ao requerimento administrativo realizado em 28/07/2014 e capaz de comprovar a incapacidade em momento anterior ao fixado pelo perito:
a) (E. 3, ANEXOSPET 4, fl. 15):
Nesse sentido, seria devido o benefício de aposentadoria por invalidez desde 28/07/2014 (DER - E. 3, ANEXOSPET 4, fl. 24). Contudo, tendo a primeira demanda transitado em julgado, conforme consulta processual, em 20-08-2014, o termo inicial do benefício deve recair em 21-08-2014, conforme pacífica jurisprudência deste Regional:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. COISA JULGADA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. MODIFICAÇÃO DO ESTADO DE SAÚDE. 1. Em se tratando de benefício previdenciário por incapacidade, a modificação do estado de saúde do segurado faz surgir nova causa de pedir, afastando a tríplice identidade que configura a coisa julgada. 2. A data de início da incapacidade reconhecida na segunda demanda não pode retroagir a momento anterior ao trânsito em julgado da sentença exarada na primeira demanda, que não reconheceu o direito ao benefício. (TRF4 5001058-37.2019.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 27/06/2019)
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Conclusão
Reforma-se a sentença que reconheceu a existência da coisa julgada e julgou extinto o processo, a fim de afastar a ocorrência da coisa julgada e a condenação à multa por litigância de má-fé, bem como conceder o benefício de aposentadoria por invalidez desde 21-08-2014, data seguinte ao trânsito em julgado da primeira demanda.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5020034-05.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: LUIZ ERNESTO AMORIM
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. coisa julgada. agravamento da doença. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. requisitos. comprovação.
1. Tendo a relação previdenciária natureza continuada, o eventual agravamento da doença que justificou o ajuizamento de demanda anterior poderá ser invocado como nova causa de pedir em outra ação, presentes os demais requisitos para eventual benefício por incapacidade.
2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo da incapacidade.
2. Hipótese em que restou comprovada a incapacidade laborativa definitiva para o trabalho
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 31 de julho de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001193826v7 e do código CRC e48e1067.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 31/07/2019
Apelação Cível Nº 5020034-05.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: LUIZ ERNESTO AMORIM
ADVOGADO: DALTO EDUARDO DOS SANTOS (OAB SC025126)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 31/07/2019, na sequência 253, disponibilizada no DE de 12/07/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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