PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. OFENSA. CONVERSÃO INVERSA. VEDAÇÃO. DESACOLHIMENTO RECURSAL. TRF4. 5011564-23.2012.4.04.7112...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MOISES DA SILVEIRA MARQUES propôs ação ordinária em face do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 11/09/2012, postulando a transformação do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, mediante o cômputo de tempo especial reconhecido na ação 2005.71.12.002574-9 e a conversão de tempo de serviço comum em especial, pelo fator 0,71; e, em caso de indeferimento do pedido de aposentadoria especial, converter em comum o tempo especial já reconhecido na ação anterior, e revisar o seu benefício atual, majorando o coeficiente de cálculo da sua aposentadoria, com a declaração incidental da inconstitucionalidade do fator previdenciário no cálculo do RMI ou, seja aplicado somente ao período de tempo de serviço comum; e, ao final, a concessão de AJG, e o pagamento das diferenças geradas a partir da transformação ou da revisão do seu benefício.

Em 28/01/2014, foi proferida sentença, sendo julgado parcialmente procedente o pedido, com dispositivo exarado nos seguintes termos;

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação.

Em suas razões recursais, pugna, inicialmente, o apelante pela averbação do período de 04/08/86 a 16/06/2003, vez que reconhecido no processo nº 2005.71.12.002574-9. Sustenta a possibilidade de conversão do tempo de serviço comum relativo ao período de 13/01/75 a 04/07/86 para tempo especial pelo fator 0,71. Requer, alternativamente, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição e o afastamento da aplicação do fator previdenciário, que poderia incidir de forma proporcional

Sem contrarrazões ao recurso, por força do recurso voluntário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

A parte autora pugna pela averbação do período 04/08/1986 a 16/06/2003 como sendo de índole especial, vez que reconhecido na ação 2005.71.12.002574-9, com a finalidade de utilização para fins de transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição para aposentadoria especial.

Na sentença (evento 18), no entanto, o processo foi declarado extinto em relação ao referido pedido. Sobre o tema, na ocasião, foram exarados os seguintes fundamentos:

Como visto, quanto ao tema houve parcial acolhimento da pretensão originária, vez que declarada a coisas julgada tão somente quanto à possibilidade de conversão de tempo especial para comum pelo fator 1.4, em pedido alternativo.

Impende esclarecer que, em contraposição à pretensão recursal, o fato de o período em questão ter sido reconhecido como especial em outra ação não autoriza nova análise quanto à conversão do tempo especial para comum com a aplicação do fator 1.4. Nesse sentido, não reparos a serem promovidos no ato judicial impugnado, na medida em que, de fato, haveria ofensa à coisa julgada, na medida em que rediscutido nesta ação tema objeto da outra lide. Naqueles autos já havia sido requerida a aposentadoria por tempo de contribuição. E, para tanto, caberia eventual análise sobre a utilização de tempo especial convertido para comum para fins de cômputo em tal benefício. Nesta ação, o pedido principal refere-se à transformação do benefício anteriormente concedido em aposentadoria especial. Na cópia da sentença da outra ação (evento 1, PROCADM7), é possível constatar o acolhimento da pretensão do reconhecimento do tempo especial atinente ao período em destaque, bem como a sua consideração nos cálculos do benefício postulado. Na parte dispositiva da sentença foi determinado: "reconhecer a especialidade das atividades desempenhadas no período de 04/08/1986 a 16/06/2003, o qual deve ser convertido para tempo de serviço comum, mediante utilização do coeficiente 1,4 (40%)".

Assim, esgotada nesta ação, com efeito, a rediscussão sobre a matéria, não havendo motivo a ensejar a reforma da sentença quanto ao tema.

Quanto à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial, vinha esta Corte entendendo ser cabível tal procedimento em relação a todo o labor urbano comum desempenhado até 28/04/95, dia anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032, que alterou a redação do art. 57, §5º, da Lei 8.213/91.

Contudo, a matéria em questão, como visto, restou apreciada pelo STJ, no Recurso especial nº 1.310.034/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, cuja ementa estampa:

Como visto, restou estabelecido no recurso representativo de controvérsia que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. A lei vigente à época do labor define, isto sim, a configuração da atividade como especial ou comum; não a possibilidade de conversão de um em outro.

Com a edição da Lei 9.032/95, somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.

Não há falar em aplicação híbrida de regimes jurídicos ou de legislação subsequente mais benéfica, possibilidade esta rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 415.454/SC e do RE 416.827/SC (DJ 26/10/07). O entendimento assentado no repetitivo do STJ em comento reafirma os pressupostos estabelecidos pelo STF, pois considera o regime da lei vigente à época do jubilamento como o aplicável para a fixação dos critérios que envolvem a concessão da aposentadoria.

Verifica-se, que, na hipótese sob reexame, a reunião dos requisitos para a aposentadoria ocorreu em 05/04/2005 (DER), quando já em vigor o art. 57, §5º, da Lei 8.213/91 (redação dada pela Lei 9.032/95), que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial e restringiu à hipótese exclusiva de conversão de tempo especial em comum.

Assim, não merece acolhimento a pretensão recursal também quanto ao ponto.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/05/2018, na seqüência 372, disponibilizada no DE de 18/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO.