PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. PERICULOSIDADE. OPERAÇÕES COM INFLAMÁVEIS. PROVA PERICIAL. CORREÇÃO M...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002185-28.2011.4.04.7101/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JULIO NUNES TRIBINO (AUTOR)

ADVOGADO: ANA CRISTINA BORGES DA CUNHA (OAB RS072646)

ADVOGADO: FERNANDA ALMEIDA VALIATTI (OAB RS062876)

RELATÓRIO

A sentença proferida na ação ajuizada por Júlio Nunes Tribino contra o INSS julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar o réu a: a) reconhecer o exercício de atividade em condições especiais no período de 01-06-2005 a 28-03-2009; b) converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (28-03-2009); c) pagar as diferenças da renda mensal inicial vencidas, com acréscimo de correção monetária pela variação do INPC, desde a data do vencimento de cada parcela, bem como de juros moratórios, a partir da citação, à taxa de 6% ao ano, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. O INSS foi condenado ainda ao pagamento de honorários periciais e advocatícios.

O INSS interpôs apelação. Arguiu a coisa julgada, visto que, na ação nº 2005.71.01.004182-7, a decisão transitada em julgado afastou a conversão do tempo especial em comum exercido após 28 de maio de 1998. No mérito, alegou que o formulário perfil profissiográfico previdenciário (PPP) relativo ao período de 01-06-2005 a 28-03-2009 apresentado relatou a exposição ao agente “trânsito”, não enquadrável nas espécies de agentes/atividades considerados pela legislação de regência da matéria, bem como o uso de equipamentos de proteção individual e coletiva eficazes, o que afasta quaisquer danos decorrentes da exposição ao referido agente nocivo. Afirmou que as diversas atividades exercidas pelo autor não permitem caracterizar a habitualidade e permanência da sujeição ao agente nocivo. Aduziu que não pode ser considerada a perícia judicial para a comprovação da exposição a agentes nocivos, pois a sua única finalidade é de criar artificialmente conclusões acerca das condições laboradas em período extemporâneo, não representando de forma fidedigna a análise das efetivas condições de trabalho do segurado. Sustentou que o resultado da perícia judicial é inidôneo, se não estiver embasado em elementos documentais, não bastando a mera afirmação do segurado de que exerceu determinado ofício ou mesmo a descrição na inicial do desenvolvimento de tarefas nas quais ocorre ordinariamente a exposição a agente nocivos. Argumentou que o enquadramento da especialidade previdenciária tem fundamento no Decreto nº 3.048/1999, Anexo IV, não sendo válida a aplicação das Normas Regulamentadoras - NR 15 e 16 do Ministério do Trabalho, inclusive quanto à periculosidade. Requereu a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11/960/2009, no que diz respeito à correção monetária e aos juros de mora.

O autor ofereceu contrarrazões.

A sentença foi publicada em 31 de janeiro de 2017.

VOTO

Coisa julgada

Conforme o art. 337, §§ 2º e 4º, do CPC, uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido; há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

A sentença proferida na ação nº 2005.71.01.004182-7 não enfrentou o mérito da pretensão relativa ao exercício de atividade especial e à conversão do tempo especial em comum prestado após 31 de maio de 2005 e tampouco ao direito do autor à aposentadoria especial em 28 de março de 2009. A razão é óbvia: os pedidos nessa demanda limitaram-se à data do primeiro requerimento de aposentadoria (31-03-2005). Logo, o trânsito em julgado do juízo de improcedência da conversão do tempo especial em comum exercido após 28 de maio de 1998 não impede que a questão seja objeto de novo pedido, desde que se refira à atividade exercida após 31 de maio de 2005.

No entanto, o motivo principal da rejeição da preliminar é que a coisa julgada que se formará nesta ação não abrange a conversão do tempo especial em comum, pois a sentença não acolheu o pedido formulado na inicial e o autor não interpôs apelação.

Portanto, a preliminar de coisa julgada deve ser rejeitada.

Tempo de atividade especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).

A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;

b) entre 29 de abril de 1995 a 05 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;

c) a partir de 06 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528/1997), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.

Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213/91), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.

Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

Utilização de equipamento de proteção individual

A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a Medida Provisória nº 1.729/1998, convertida na Lei nº 9.732/1998, modificou a redação dos §§ 1º e 2º do art. 58 da Lei nº 8.213/1991, estabelecendo que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial. Note-se que a questão atinente ao uso do EPI só passou a ter relevância, para fins de reconhecimento das atividades exercidas em condições especiais, a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP nº 1.729/1998.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema nº 555:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

No período posterior à MP nº 1.729/98, o uso de EPI se revela, de per si, ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano pelo ruído. Com efeito, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por essa razão, a declaração do empregador sobre a eficácia do EPI não tem o condão de afastar o reconhecimento da especialidade com base no agente nocivo ruído, conforme a tese firmada no Tema nº 555 do STF.

Agente físico ruído

Em se tratando do agente nocivo ruído, o reconhecimento da especialidade do labor exige, em qualquer período, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Ou seja, não basta, aqui, mesmo no período anterior a 28/04/1995, o enquadramento por categoria profissional, sendo exigida prova da exposição ao agente nocivo.

Em relação ao agente nocivo ruído, consideram-se os níveis de pressão sonora estabelecidos na legislação em vigor na data da prestação do trabalho, conforme o quadro a seguir:

Cabe esclarecer que os Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/1979 tiveram vigência concomitante até a edição do Decreto nº 2.172/1997, que revogou de forma expressa o fundamento de validade da legislação então vigente. Dessa forma, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n° 53.831/64.

O Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o limite de tolerância ao agente físico ruído para 85 decibéis, não pode ser aplicado retroativamente. Dessa forma, entre 06 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003, o limite de tolerância ao ruído corresponde a 90 decibéis, consoante o código 2.0.1 do Anexo IV dos Decretos n° 2.172/1997 e 3.048/1999. O Superior Tribunal de Justiça examinou a matéria em recurso especial repetitivo e fixou a seguinte tese:

Tema nº 694: O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). (REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Sob essas premissas, portanto, é que deve ser avaliada a especialidade decorrente da exposição a ruído.

Periculosidade e operações com inflamáveis

A partir da Lei nº 9.032/1995, o reconhecimento da especialidade demanda a prova da exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, não se admitindo a presunção decorrente do desempenho da profissão. Entretanto, as normas regulamentares editadas com fundamento na Lei nº 9.528/1997, que alterou a redação do art. 58 da Lei nº 8.213/1991, não incluíram os agentes perigosos ou penosos na lista de agentes nocivos, a despeito de haver determinação nesse sentido no art. 57 da Lei de Benefícios e no art. 201, § 1º, da Constituição Federal.

O Superior Tribunal de Justiça entende que não é exaustiva a relação dos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física definida nos regulamentos. Assim, é cabível o enquadramento da atividade especial, contanto que seja devidamente comprovada a exposição aos fatores prejudiciais, tanto insalutíferos como penosos e perigosos, de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais. Eis a tese firmada em recurso repetitivo:

Tema nº 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). (REsp 1306113/SC, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013)

Desse modo, constatando-se, concretamente, a sujeição a risco de vida acentuado devido à exposição a inflamáveis no desempenho da atividade, é imperioso o reconhecimento da sua especialidade, ainda que o agente nocivo não esteja elencado no respectivo ato regulamentar. Nesse sentido, aliás, já dispunha a Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.

O Anexo 2 da Norma Regulamentadora 16 (NR-16) da Portaria nº 3.214/1978, do Ministério do Trabalho, estabelece que as atividades exercidas nos locais de carregamento e descarga de navios-tanques, vagões-tanques e caminhões-tanques com inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos ou de vasilhames vazios não desgaseificados ou decantados é caracterizada como perigosa para todos os trabalhadores nessas atividades ou que operam na área de risco. No item 3, alínea "h" do mesmo anexo, consta que a área de risco corresponde a círculo com raio de 15 metros com centro nas bocas de enchimento dos tanques com inflamáveis líquidos de vagões. Assim, é devido o reconhecimento da especialidade, inclusive no período posterior a 28 de abril de 1995, em razão da efetiva exposição a agente nocivo.

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PERICULOSIDADE INERENTE AO DESEMPENHO DE LABOR EM LOCAIS DE ARMAZENAGEM DE COMBUSTÍVEIS INFLAMÁVEIS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. As atividades de motorista de caminhão exercidas até 28-04-1995 devem ser reconhecidas como especiais em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor. 4. Trabalho em posto de abastecimento de combustíveis é de se computar como especial, seja como frentista, seja em outra função, em face da sujeição aos riscos naturais da estocagem de combustível no local. 5. (...). (TRF4 5008984-26.2012.4.04.7110, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 01/12/2017)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. HIDROCARBONETOS. PERICULOSIDADE. SUBSTÂNCIAS INFLAMÁVEIS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 3. A atividade de frentista em posto de combustíveis deve ser considerada especial devido à periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis, hipótese em que é ínsito o risco potencial de acidente. (...) (TRF4, AC 5053322-18.2012.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 19/10/2017)

Além da periculosidade, as operações com inflamáveis expõem o trabalhador aos hidrocarbonetos e derivados do carbono presentes na composição química dos combustíveis, entre os quais o benzeno, que podem ser absorvidos por via aérea ou cutânea. O Anexo 13-A da NR-15 refere-se especificamente ao benzeno, definindo-o como produto comprovadamente cancerígeno. Ainda que a concentração de benzeno na gasolina seja inferior a 1%, a potencialidade de danos à saúde permanece.

Caso concreto

A sentença reconheceu a especialidade do tempo de serviço entre 01-06-2005 a 28-03-2009 com base nos seguintes fundamentos:

Consoante relatado, a controvérsia remanescente cinge-se em verificar o exercício de atividades especiais pelo demandante no intervalo de 01.06.2005 a 28.03.2009, no qual exerceu a função de fiscal de segurança da empresa GERSEPA.

Pois bem, de acordo com a perícia realizada (evento 34) o autor desempenhou as seguintes atividades no período em questão:

"Escoltar e fiscalizar carregamentos de vagões com combustíveis inflamáveis na Refinaria Ipiranga ou no Terminal da Petrobrás. Normalmente, a escolta era de carregamento de álcool anidro e álcool hidratado, que era levado para a Refinaria Ipiranga e lá descarregado e depois era carregado gasolina comum, gasolina aditivada e óleo diesel. Os combustíveis inflamáveis permaneciam certo tempo estocados nos vagões na estação férrea para ser descarregados nas bases da Ipiranga em Bagé, Cruz Alta e Santa Maria. Fazia a verificação de segurança dos vagões quanto ao fechamento das tampas de carga e descarga, lacres e válvulas dos combustíveis carregados. Executava medições de tanques, fazendo leituras de quantidades de combustíveis. Fazia a vigilância do Posto de Abastecimento da rede ferroviária, o qual é dotado de tanque de óleo diesel comum com capacidade de 60.000L e mais bomba de abastecimento com demais equipamentos das locomotivas, as quais possuem tanques de 4.000L e 10.000L. Cada carregamento levava em média 20 vagões com 55.000L de combustíveis cada e outros 60 vagões carregados com soja, fertilizantes, perecíveis refrigerados, etc. Ou seja, o autor permanecia exposto, habitual e permantemente, a 1.100.000L de combustíveis inflamáveis estocados nos vagões. Para fiscalização, o autor recebeu da empresa e usava sempre na cintura um revólver calibre 38 Rossi com munições, o qual era registrada sob o nº 0261187 de propriedade da Ferrovia Sul Atlântico S.A e proprietário anterior Rede Ferroviária Federal S.A, com autenticação no 2º Tabelionato de Registros Especiais. Informou o autor que não recebia EPI."

No exercício das referidas atividades, o demandante esteve exposto de modo habitual e permanente, consoante o laudo pericial, a ruído de 104,4 dB(A), bem como ao contato com hidrocarbonetos e outros compostos de carbono.

Ademais, asseverou o perito que o trabalho desenvolvido pelo demandante no período se caracteriza como periculoso, porquanto o expôs ao contato com inflamáveis, bem como porque fez parte de "atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física".

Nesse quadrante, concluiu o experto que "o autor trabalhou em condições especiais de insalubridade e periculosidade no período de labor, de forma habitual e permanente, e não de forma intermitente e nem ocasional".

Os argumentos expendidos pelo INSS não merecem acolhimento.

A presunção de veracidade das informações constantes nos formulários e laudos emitidos pela empresa não é absoluta. Dessa forma, se a parte autora apresenta indícios de que o perfil profissiográfico previdenciário (PPP) não retrata as suas reais condições de trabalho, o meio adequado para dirimir a controvérsia é a prova pericial.

Na existência de conflito entre os fatos demonstrados no PPP e as constatações registradas no laudo pericial produzido em juízo, deve preponderar a prova judicial, uma vez que foi submetida ao contraditório, com todas as etapas inerentes ao devido processo legal. Além disso, deve ser prestigiada a imparcialidade que caracteriza a prova produzida no curso do processo jurisdicional.

Não se reduz a força probante da perícia, ainda que a prova não tenha sido colhida no tempo em que foram prestados os serviços. Além de inexistir laudo da época dos fatos, é notório que a evolução tecnológica permitiu maior proteção ao trabalhador, em razão do aperfeiçoamento dos equipamentos de proteção individual e das máquinas e instrumentos de trabalho. Uma vez que as antigas condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador, a extemporaneidade da perícia não afeta o seu valor probatório (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

No caso presente, a avaliação das condições ambientais de trabalho levou em conta a descrição das atividades realizadas pelo autor no cargo de fiscal de segurança, contida no PPP, e foi efetuada no mesmo local onde houve a prestação dos serviços. Sem razão o INSS, portanto, ao aduzir a inidoneidade das conclusões do laudo pericial, porque estariam embasadas exclusivamente em informações prestadas pelo segurado.

A alegação de que as diversas atividades exercidas pelo autor acarretariam sujeição ocasional e intermitente aos agentes nocivos está destituída de subsídio probatório. O perito asseverou que, em razão de o autor vigiar e escoltar os vagões carregados com combustíveis inflamáveis, executar medições de tanques, acompanhar o abastecimento das locomotivas e vigiar o posto de abastecimento da rede ferroviária, permanecia exposto, de forma habitual e permanente, aos agentes perigosos.

Quanto aos equipamentos de proteção individual e coletiva, embora o PPP informe o seu fornecimento ao empregado, o documento não atende aos requisitos estabelecidos na Instrução Normativa nº 45/2010, para que se considere eliminada ou neutralizada a nocividade, pois sequer mencione o certificado de aprovação do Ministério do Trabalho.

Por fim, afigura-se irrelevante que a empresa não tenha informado, no campo 'GFIP' do PPP, o caráter especial da atividade exercida pelo autor, bem como que não tenha recolhido a respectiva contribuição adicional. Afinal, a forma como a sociedade empresária cumpre uma obrigação tributária não possui relação com o direito de natureza previdenciária de que é titular o empregado.

Tampouco se diga haver violação ao princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º). Isso porque a aposentadoria especial é prevista na própria Constituição Federal, de modo que a sua concessão independe da identificação da fonte de custeio, a qual, não obstante, consta no § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS DO LABOR. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. NOCIVIDADE COMPROVADA. AGENTES QUÍMICOS. MANUTENÇÃO DO ATO JUDICIAL RECORRIDO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. A Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 3. O reconhecimento de tempo especial, em hipóteses como a dos autos, não pressupõe caso de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), caso em que sua concessão independe de identificação da referida fonte. (...) (TRF4, AC 5002079-18.2015.4.04.7201, QUINTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 13/11/2017)

Correção monetária e juros de mora

O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017), fixando as seguintes teses sobre a questão da correção monetária e dos juros moratórios nas condenações impostas à Fazenda Pública:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º,caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018), discutiu a aplicabilidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública. Quanto aos índices de correção monetária e aos juros de mora aplicáveis às ações previdenciárias, a tese firmada no Tema nº 905 foi redigida nos seguintes termos:

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

No entanto, há fato superveniente a ser considerado no julgamento.

O Ministro Luiz Fux deferiu excepcionalmente efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RE 870.947, a fim de obstar a imediata aplicação do acórdão, enquanto não for decidida a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na parte em que disciplina a atualização monetária do débito judicial segundo o índice aplicável à caderneta de poupança (TR).

Já a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, ao realizar o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido no REsp 1.492.221/PR (Tema 905 do STJ), determinou o sobrestamento do recurso e atribuiu-lhe efeito suspensivo, até a publicação do acórdão a ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE.

Contudo, é desnecessário aguardar a decisão do STF nos embargos de declaração para que o feito tenha prosseguimento. Considerando o caráter acessório dos critérios de correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, a ausência de definição sobre a matéria não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento. Desde que sejam firmados o cabimento e o termo inicial dos juros e da correção monetária em decisão judicial, a eficácia temporal do afastamento da aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 pode ser definida na fase de cumprimento de sentença, observando-se as decisões do STF sobre a questão.

Dessa forma, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução definitiva sobre os critérios de correção monetária aplicáveis ao débito judicial, conforme preconizam os artigos 4º, 6º e 8º, todos do CPC, pois somente nesse momento é que o real valor da condenação é determinado.

A fim de evitar novos recursos antes da solução definitiva sobre o tema, a alternativa é iniciar o cumprimento do julgado conforme os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou de RPV pelo valor incontroverso. Após o julgamento da matéria pelo STF, cabe ao juízo da execução decidir sobre a existência de diferenças remanescentes a serem requisitadas, em conformidade com a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 870.947.

Assim, deve ser diferida para a fase de cumprimento de sentença a definição sobre os critérios de atualização monetária, aplicando-se inicialmente a Lei nº 11.960/2009.

Quanto aos juros de mora, a sentença, embora tenha referido a taxa de 6% ao ano, determinou a observância do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Logo, a partir da vigência da Medida Provisória nº 567, de 3 de maio de 2012, convertida na Lei nº 12.703/2012, os juros correspondem a 0,5% ao mês, caso a taxa Selic ao ano seja superior a 8,5%, ou a 70% da taxa Selic ao ano, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos.

Implantação imediata da revisão do benefício

Assim dispõe o art. 497 do CPC: "Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente".

A respeito da matéria, a Terceira Seção deste Tribunal pacificou o entendimento neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE. 1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo. 2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário. 3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença. 5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal. 6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação. 7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora. (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, relator para acórdão Des. Federal Celso Kipper, D.E. 01/10/2007)

Dessa forma, considerando as disposições do art. 497 do CPC e a ausência de recurso com efeito suspensivo por força da lei, determina-se a implantação imediata da revisão do benefício no prazo de até trinta dias úteis. Incumbe ao representante judicial do INSS que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios devem ser majorados, por força do disposto no art. 85, § 11, do CPC, para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, em conformidade com o disposto nas Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

No caso presente, justifica-se a fixação de honorários advocatícios correspondentes à fase recursal, visto que a parte vencida não obteve êxito quanto às razões de mérito expendidas na apelação.

Conclusão

Nego provimento à apelação do INSS.

De ofício, concedo a tutela específica e determino o diferimento da definição sobre os critérios de atualização monetária para a fase de cumprimento de sentença.

Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, conceder a tutela específica e determinar o diferimento da definição sobre os critérios de atualização monetária para a fase de cumprimento de sentença.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001476157v35 e do código CRC ad4cbac9.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 5/12/2019, às 15:51:5

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:36:38.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002185-28.2011.4.04.7101/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JULIO NUNES TRIBINO (AUTOR)

ADVOGADO: ANA CRISTINA BORGES DA CUNHA (OAB RS072646)

ADVOGADO: FERNANDA ALMEIDA VALIATTI (OAB RS062876)

EMENTA

previdenciário. coisa julgada. revisão de benefício. exercício de atividade especial. periculosidade. operações com inflamáveis. prova pericial. correção monetária. tutela específica.

1. Mostra-se irrelevante a coisa julgada que se formou sobre a conversão do tempo especial em comum, pois a sentença não acolheu o pedido e a parte autora não interpôs apelação.

2. Caso haja indícios de que o perfil profissiográfico previdenciário não retrata as reais condições de trabalho do segurado, o meio adequado para dirimir a controvérsia é a prova pericial, já que a presunção de veracidade das informações constantes nos formulários e laudos emitidos pela empresa não é absoluta.

3. Na existência de conflito entre os fatos demonstrados em formulário e as constatações registradas no laudo pericial produzido em juízo, deve preponderar a prova judicial, uma vez que foi submetida ao contraditório, com todas as etapas inerentes ao devido processo legal.

4. Aceita-se a perícia indireta ou por similitude, mediante estudo técnico realizado em outro estabelecimento que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes, quando o estabelecimento em que o serviço foi prestado encerrou suas atividades.

5. Verificando-se, concretamente, a sujeição a risco de vida acentuado devido à exposição a inflamáveis no desempenho da atividade, é imperioso o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço, ainda que o agente nocivo não esteja elencado no respectivo ato regulamentar.

6. Difere-se para a fase de cumprimento de sentença a definição do índice de atualização monetária aplicável, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

7. A revisão de benefício reconhecida em juízo comporta implantação imediata, diante do que dispõe o art. 497 do CPC e da ausência de previsão legal de recurso com efeito suspensivo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, conceder a tutela específica e determinar o diferimento da definição sobre os critérios de atualização monetária para a fase de cumprimento de sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 03 de dezembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001476158v5 e do código CRC 982f45a0.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 5/12/2019, às 15:51:5

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:36:38.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 03/12/2019

Apelação Cível Nº 5002185-28.2011.4.04.7101/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JULIO NUNES TRIBINO (AUTOR)

ADVOGADO: ANA CRISTINA BORGES DA CUNHA (OAB RS072646)

ADVOGADO: FERNANDA ALMEIDA VALIATTI (OAB RS062876)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:36:38.