Apelação Cível Nº 5000463-43.2021.4.04.9999/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: REGINALDO APARECIDO MESSIAS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação de procedimento comum em que é postulada a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria especial, mediante reconhecimento de tempo de serviço especial como balconista de farmácia.
Processado o feito, sobreveio sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
Diante do exposto, resolvo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil/2015 para julgar improcedente o pedido inicial.
Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e ao pagamento de honorários no valor correspondente a 10% do valor da causa atualizado, nos termos do art. 85, §6º do CPC/2015 cuja exigibilidade fica condicionada à gratuidade da justiça concedida.
O autor apela, pleiteando o reconhecimento da especialidade nos períodos em que laborou como atendente/balconista de farmácia, porque estava exposto a agentes biológicos nocivos à saúde, o que foi corroborado pela perícia técnica produzida em juízo. Pede a procedência da ação.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n° 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n° 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n° 83.080/79 (Anexo II);
b) no período de 29/04/1995 a 05/03/1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 (art. 57 da Lei de Benefícios)), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n° 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n° 83.080/79 (Anexo I);
c) a partir de 06/03/1997, quando vigente o Decreto n° 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n° 1.523/96 (convertida na Lei n° 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos n° 2.172/97 (Anexo IV) e n° 3.048/99.
d) a partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime o segurado da apresentação do laudo técnico em juízo.
Saliente-se, ainda, que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Por fim, observo que, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas.
Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.
Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n° 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 30/06/2003).
AGENTES BIOLÓGICOS
De acordo com a Terceira Seção deste Tribunal, é possível o reconhecimento da especialidade do labor exercido sob exposição a agentes biológicos nocivos, conforme se depreende do julgado a seguir:
EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. - Tendo o embargante logrado comprovar o exercício de atividade em contato com agentes biológicos, de 01-03-1979 a 02-03-1987, 03-04- 1987 a 16-01-1989 e 15-02-1989 a 07-05-1997, faz jus ao reconhecimento da especialidade dos períodos, com a devida conversão, o que lhe assegura o direito à concessão do benefício da aposentadoria por tempo de serviço proporcional, desde a data do requerimento administrativo, efetuado em 08-05-1997. (TRF4, EIAC 1999.04.01.021460-0, 3ª S., Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ 05/10/2005)
No mesmo sentido, julgado desta Turma: AC 5005415-63.2011.4.04.7009, TRS/PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 20/08/2018.
No que concerne especificamente às atividades desenvolvidas em contato com agentes biológicos, é possível o enquadramento nos códigos 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 (germes infecciosos ou parasitários humanos-animais), código 1.3.4 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 (trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes) (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos, médicos-laboratoristas (patologistas), técnicos de laboratório, dentistas, enfermeiros), código 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99 (Micro-organismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas).
Veja-se, nesse sentido, o respectivo item constante no anexo ao Regulamento da Previdência Social:
MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECTO-CONTAGIOSOS VIVOS E SUAS TOXINAS 25 ANOS
a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados;
b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos;
c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo-histologia;
d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados;
e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto;
f) esvaziamento de biodigestores;
g) coleta e industrialização do lixo.
TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Colaciono trecho da sentença de improcedência, que bem analisou a questão, cujos fundamentos transcrevo e adoto como razões de decidir, a saber:
Alegação de sujeição a agentes biológicos – Dos períodos de 01/04/1990 a 09/10/1990, de 10/10/1990 a 09/06/1994, de 01/06/1994 a 05/03/1996, de 01/10/1996 a 15/12/1997, de 01/10/1998 a 31/10/1999, de 01/11/1999 a 31/03/2003, de 01/05/2003 a 31/05/2003, de 01/04/2003 a 31/12/2003, de 01/10/2004 a 31/05/2005, de 01/01/2004 a 30/09/2011, de 01/12/2011 a 31/01/2013 e de 01/05/2013 a 07/08/2017 (DER)
A controvérsia dos autos cinge-se a averbação do alegado labor especial em razão do exercício das profissões de auxiliar de balconista, auxiliar de farmácia e farmacêutico nos períodos em epígrafe.
Para tanto, o autor colacionou aos autos cópia de sua CTPS e postulou pela prova pericial.
Em que pese a conclusão do i. Perito em mov. 69.1 e ao contrário do que sustenta o autor, o tempo labor exercido não pode ser averbado como ensejador de aposentadoria especial, pois a atividade de balconista de farmácia não pode ser considerada especial pela simples alegação de que havia contato com pessoas portadoras de doenças infectocontagiosas, pois a atividade-fim desse profissional é alcançar remédios aos clientes.
Como se sabe, o juiz não está adstrito à conclusão pericial, devendo rejeitá-la, especialmente quando esta se revelar absolutamente dissonante da realidade dos fatos e das provas colacionadas aos autos. É o caso dos autos.
Embora seja desnecessária a exposição permanente aos agentes nocivos, há necessidade que se comprove a exposição diária por tempo razoável da jornada de trabalho.
O laudo pericial de mov. 69.1 não pode ser considerado válido, pois não houve indicação da proporção de tempo em que o funcionário ou ainda como autônomo desempenhava as funções relacionadas com a possível exposição a agentes biológicos, relatando de maneira genérica a aplicação de injeções e curativos.
Veja-se que a atividade de balconista de farmácia não encontra enquadramento em nenhum código dos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 pois se desenvolve fora de ambiente hospitalar, não expondo o trabalhador a agentes biológicos nos moldes previstos nos decretos regulamentadores da matéria.
Repita-se, a atividade-fim desse profissional é alcançar medicamentos aos clientes e, ainda que também tivesse por atribuição aplicar injeções e fazer curativos, essa certamente não era a função principal.
Enfim, por todos os ângulos que se analisa a atividade, dessume-se a exposição esporádica a eventuais agentes biológicos, conquanto incluem-se no seu exercício o alcance e a dispensação de medicamentos a clientes, sem olvidar-se que os estabelecimentos farmacêuticos também comercializam cosméticos, produtos de higiene pessoal e alguns gêneros alimentícios.
Pois bem.
A caracterização da especialidade por exposição a agentes biológicos não se dá unicamente pelo local de prestação do trabalho (hospital, por exemplo). Exige-se que as atribuições do segurado envolvam contato com pacientes ou materiais não previamente esterilizados. Nesse contexto, não basta a indicação de potencial exposição a agentes biológicos sem demonstrar que a exposição era inerente ao trabalho desempenhado.
O trabalho em ambiente hospitalar, por exemplo, enseja o enquadramento como especial no caso de trabalhadores que mantenham contato habitual com pacientes portadores de doenças contagiosas e agentes biológicos, como é o caso dos profissionais da saúde (médicos, enfermeiros). Esse, todavia, não é o caso daqueles que realizam apenas atividades administrativas em hospital, sem manter contato habitual com pacientes em tratamento.
Saliento que o Anexo 14 da NR-15 da Portaria MTb 3.214/78 (Agentes Biológicos), ao dispor sobre as atividades insalubres em grau máximo, refere os trabalhos ou as operações que se dão em contato permanente com: pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); esgotos (galerias e tanques); e lixo urbano (coleta e industrialização).
No caso, as atividades desempenhadas pelo autor na condição de atendente/balconista em farmácia, ou seja, fora de ambiente hospitalar, não expõem o trabalhador a agentes biológicos nos moldes previstos nos decretos regulamentadores da matéria.
Ademais, a atividade fim é alcançar medicamentos aos clientes e, ainda que eventualmente também tivesse por atribuição aplicar injeções e fazer curativos, essa não é a sua função principal. Portanto, não há contato direto e habitual com pessoas portadores de doenças infecto-contagiosas ou material contaminado.
Em casos semelhantes, precedentes deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATENDENTE DE FARMÁCIA. AGENTES BIOLÓGICOS. DIREITO NÃO CONFIGURADO. PEDIDO IMPROCEDENTE. APELAÇÃO PROVIDA. . A atividade de balconista de farmácia não pode ser considerada especial, porque não envolve contato direto e habitual com pessoas portadoras de doenças infecto-contagiosas ou material contaminado, pois sua atividade fim é alcançar remédios aos clientes. Precedentes deste Tribunal. . Apelação provida, para julgar improcedente a ação. Inversão da sucumbência. (TRF4, AC 5000909-80.2020.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 17/02/2022)
PREVIDENCIÁRIO. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. BALCONISTA E VENDEDOR DE FARMÁCIA. AGENTES BIOLÓGICOS. EXPOSIÇÃO OCASIONAL E INTERMITENTE. ESPECIALIDADE AFASTADA 1. A sentença que contém fundamentos suficientes para esclarecer por quais motivos o julgador decidiu a causa, demonstrando a sua convicção, não é nula por ausência de fundamentação. 2. A atividade de oficial de farmácia provisionado, ou de farmacêutico prático licenciado, desempenhada para fins de comércio de produtos farmacêuticos a varejo não se confunde com o exercício da profissão de farmacêutico bioquímico ou toxicologista. Precedentes. (...) (apelação civil 2003.71.00.029399-9; Relator Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 23/102007). 3. A atividade de balconista de farmácia não pode ser considerada especial pela simples alegação de que havia contato com pessoas portadoras de doenças infecto-contagiosas, pois a atividade-fim desse profissional é alcançar remédios aos clientes. Precedentes. (...) (TRF4 5001214-75.2013.4.04.7003, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 05/09/2017). 4. A atividade de responsável técnica farmacêutica desenvolvida pela autora em estabelecimento comercial de venda de medicamentos não permite o seu enquadramento por categoria profissional. Com efeito, a atividade de farmacêutico licenciado, desempenhada para fins de comércio de produtos farmacêuticos a varejo não se confunde com o exercício da profissão de farmacêutico bioquímico ou toxicologista, enquadrável como especial de acordo com o Código 2.1.3 do Quadro Anexo II do Decreto nº 83.080/79. (Apelação Civil 5010096-97.2016.4.04.7107,. Relator Des. João Batista Pinto Silveira; 04/09/2019). (TRF4, AC 5004102-14.2018.4.04.7012, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 13/08/2021)
PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO TEMPO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. Não é possível o enquadramento, como nocivo, do labor prestado pela parte autora se não configura exposição a agentes biológicos, na forma exigida pela legislação previdenciária. A atividade de atendente de farmácia, ainda que ocorra a aplicação de injetáveis, não se caracteriza como insalubre, salvo se comprovado que atuava como toxicologista ou bioquímico. (TRF4, AC 5015819-78.2021.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 11/10/2021)
Conclusão: deve ser mantida a sentença de improcedência.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A partir da jurisprudência do STJ (em especial do AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017), para que haja a majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, é preciso o preenchimento dos seguintes requisitos simultaneamente: (a) sentença publicada a partir de 18/03/2016 (após a vigência do CPC/2015); (b) recurso não conhecido integralmente ou improvido; (c) existência de condenação da parte recorrente no primeiro grau; e (d) não ter ocorrido a prévia fixação dos honorários advocatícios nos limites máximos previstos nos §§2º e 3º do artigo 85 do CPC (impossibilidade de extrapolação). Acrescente-se a isso que a majoração independe da apresentação de contrarrazões.
Na espécie, diante do não acolhimento do apelo, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios de 10% sobre a base de cálculo fixada na sentença para 15% sobre a mesma base de cálculo, com base no artigo 85, §11, do CPC, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça.
PREQUESTIONAMENTO
Objetivando possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
CONCLUSÃO
Apelo do autor: improvido.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5000463-43.2021.4.04.9999/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: REGINALDO APARECIDO MESSIAS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
previdenciário. concessão. aposentadoria por tempo de contribuição. aposentadoria especial. tempo especial. balconista de farmácia. enquadramento por agentes biológicos. direito não configurado. sentença de improcedência mantida. sucumbência recursal.
. A atividade de balconista de farmácia não pode ser considerada especial, porque não envolve contato direto e habitual com pessoas portadoras de doenças infecto-contagiosas ou material contaminado, pois sua atividade fim é alcançar remédios aos clientes. Precedentes deste Tribunal.
. Honorários advocatícios majorados em razão da sucumbência recursal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 19 de julho de 2022.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003349809v4 e do código CRC da9e2ef5.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/07/2022 A 19/07/2022
Apelação Cível Nº 5000463-43.2021.4.04.9999/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART
APELANTE: REGINALDO APARECIDO MESSIAS
ADVOGADO: PATRÍCIA GOMES DE MORAES (OAB PR073043)
ADVOGADO: ELAINE MONICA MOLIN (OAB PR040726)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/07/2022, às 00:00, a 19/07/2022, às 16:00, na sequência 306, disponibilizada no DE de 01/07/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
SUZANA ROESSING
Secretária
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