PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. BENZENO. SUBSTÂNCIA CANCERÍGENA. EPI IRRELEVANTE. LINACH. APLI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5008980-13.2021.4.04.7000/PR

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5008980-13.2021.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ORLANDO RODRIGUES FILHO (AUTOR)

ADVOGADO(A): RAFAEL HOFFMANN MAGALHAES (OAB PR042405)

RELATÓRIO

Trata-se de ação de procedimento comum em que é postulada a concessão de aposentadoria especial (NB 182.186.554-2, DER 19/12/2016), alegando o exercício de atividade em condições nocivas à saúde no período de 01/03/1994 a 10/03/2019, com a consequente reafirmação da DER para 10/03/2019.

Processado o feito, sobreveio sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido inicial, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:

- declarar que o trabalho, de 01/03/1994 a 10/03/2019, foi prestado em condições especiais e que a parte autora tem direito à sua conversão para tempo comum com acréscimo;

- determinar ao INSS que averbe o tempo reconhecido, somando-o ao tempo de serviço/contribuição já admitido administrativamente com eventuais acréscimos cabíveis;

- determinar ao INSS que implante, em favor da parte autora, a aposentadoria a que tem direto (NB 182.186.554-2) conforme reconhecido na fundamentação na sistemática de cálculo mais benéfica;

- condenar o INSS a pagar as parcelas vencidas e não pagas, decorrentes do direito aqui reconhecido, desde 03/03/2021, devidamente acrescidas de correção monetária e juros de mora nos termos da fundamentação.

Consoante dispõe o Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), e tendo em vista a sucumbência recíproca das partes, condeno a parte autora ao pagamento de despesas processuais, na proporção de 30%.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais em razão do disposto no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.

Condeno igualmente as partes a arcarem com honorários advocatícios, como fundamentado no item 2.3 da sentença.

Contudo, resta suspensa a exigibilidade das condenações em face da parte autora por força da gratuidade da justiça, incumbindo ao credor, no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão do beneplácito.

Espécie não sujeita a reexame necessário, diante da regra do art. 496, § 3º, CPC e do fato de que o proveito econômico da causa não supera 1.000 salários-mínimos.

Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Interposto recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazões, e remetam-se os autos ao Tribunal.

Transitada em julgado esta sentença, certifique-se, e intimem-se as partes para que requeiram o que entenderem cabível.

O INSS apela do reconhecimento da especialidade do período de 01/01/2001 a 08/10/2014, tendo em vista informação do laudo complementar de que foram fornecidos EPIs a partir de 2001.

Sustenta que é necessário, para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, que o período seja posterior a data de edição da Portaria Interministerial n. 9 de 07 de outubro de 2014, que o agente esteja listado nesse documento, no Grupo 1, que possua CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto n.3.048, de 1999, não sendo possível a aplicação retroativa do artigo 68, §4º do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 8.123/13, que permitiu a avaliação qualitativa.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

MÉRITO

DAS ATIVIDADES ESPECIAIS

Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Tal entendimento foi manifestado pelo STJ em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado - que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998. É teor da ementa, que transitou em julgado em 10/05/2011:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO DO ART. 543-C, § 1º, DO CPC E RESOLUÇÃO N. 8/2008 - STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. DESCABIMENTO. COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO PERMANENTE AOS AGENTES AGRESSIVOS. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

[...]

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.

1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.

2. Precedentes do STF e do STJ.

CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA.

1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.

2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento.

3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária.

4. Com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007).

5. Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (EREsp n. 412.351/RS).

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05/04/2011)

Isto posto, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n° 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n° 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n° 83.080/79 (Anexo II);

b) de 29/04/1995 e até 05/03/1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova - considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n° 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n° 83.080/79 (Anexo I);

c) a partir de 06/03/1997, quando vigente o Decreto n° 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n° 1.523/96 (convertida na Lei n° 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos n° 2.172/97 (Anexo IV) e n° 3.048/99.

d) a partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Intermitência

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Equipamentos de Proteção Individual - EPI

A Medida Provisória n° 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o §2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 03/12/1998 (data da publicação da referida MP) a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n° 45/2010 (art. 238, § 6º).

Em período posterior a 03/12/1998, foi reconhecida pelo e. STF a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12/02/2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; e 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes.

Recentemente foi julgado por esta Corte o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n° 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15), que trata justamente da eficácia do EPI na neutralização dos agentes nocivos. Naquele julgado foi confirmado o entendimento supra referido, sendo relacionados ainda outros agentes em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial. É teor do voto:

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

"§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)

Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3-12-1998; ii) quando há enquadramento da categoria profissional; iii) em relação aos seguintes agentes nocivos: ruído, agentes biológicos, agentes cancerígenos (asbestos e benzeno) e periculosos.

Em sede de embargos de declaração, nos autos do IRDR em questão, o rol taxativo foi ampliado para acrescentar o calor, as radiações ionizantes, os trabalhos sob condições hiperbáricas, trabalhos sob ar comprimido.

Outrossim, apenas para os casos em que o LTCAT e o PPP informem a eficácia do EPI, o julgado determina a adoção de um 'roteiro resumido', apontando a obrigatoriedade de o juiz oficiar o empregador para fornecimento dos registros sobre o fornecimento do EPI. Caso apresentada a prova do fornecimento do EPI, na sequência, deverá o juiz determinar a realização da prova pericial. Apenas após esgotada a produção de prova sobre a eficácia do EPI, persistindo a divergência ou dúvida, caberá o reconhecimento do direito de averbação do tempo especial.

Ou seja, restou fixada presunção de ineficácia do EPI, sob a qual foi invertido o ônus da prova, ressalvando-se que a prova da existência do agente nocivo persiste necessária, cabendo ao segurado sua demonstração.

Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte no IRDR:

- quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, há a especialidade do período de atividade;

- quando a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI;

- a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor, pois é presumida a sua ineficácia: i) em períodos anteriores a 3-12-1998; ii) quando há enquadramento da categoria profissional; iii) em relação aos seguintes agentes nocivos: ruído, agentes biológicos, agentes cancerígenos (como asbestos e benzeno) e agentes periculosos (como eletricidade), calor, radiações ionizantes e trabalhos sob condições hiperbáricas, trabalhos sob ar comprimido.

Agentes Químicos (Óleos, Graxas, Hidrocarbonetos Aromáticos, Poeiras Minerais e Fumos Metálicos )

A exigência relativa à necessidade de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência. Nesse sentido: Embargos Infringentes nº 5004090-13.2012.404.7108, 3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, juntado aos autos em 06/12/2013.

Ainda no tocante à necessidade de análise quantitativa dos agentes químicos, a Norma Regulamentadora n.º 15 (NR-15), do Ministério do Trabalho, somente é aplicável a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP n.º 1.729, convertida na Lei 9.732/1998, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista". Também o Decreto nº 3.265/99, de 29/11/1999, modificou o item 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, passando a prever que o agente químico é nocivo quando apresenta "nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos."

Contudo, mesmo após essas alterações, é dispensável o exame da concentração do agente químico (análise quantitativa) para as substâncias arroladas no Anexo 13 da NR 15, em relação às quais é suficiente a avaliação qualitativa de risco. Isso porque a própria norma regulamentadora dispensa, em relação a esses agentes químicos, a análise quantitativa, a qual fica reservada aos agentes arrolados no Anexo 11. Essa distinção é inclusive reconhecida administrativamente pelo INSS, que a incorporou à Instrução Normativa nº 45/2010 (art. 236, § 1º, I) e à Instrução Normativa nº 77/2015 (art. 278, § 1º).

Os óleos minerais são agentes químicos nocivos à saúde, enquadrados na subespécie Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono, independente de especificação sobre qual o tipo de óleo (STJ, AgInt no AREsp 1204070/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª T., j. 08.05.2018).

Ainda, tratando-se de agentes químicos como hidrocarbonetos aromáticos, o contato com esses agentes é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo, bem como problemas hepáticos, pulmonares e renais (nesse sentido: Apelação n° 0001699-27.2008.404.7104/RS, Relator Des. Federal Celso Kipper, DE 26/09/2011, unânime).

Nesse sentido, "os hidrocarbonetos constituem agente químico nocivo (Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e o Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 - códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19, respectivamente), de modo que a atividade exercida sob a sua exposição habitual e permanente goza de especialidade" (TRF4 5024866-96.2014.4.04.7000, TRS/PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 05.08.2018).

Com relação ao agente fumos metálicos, decorrente da utilização de solda de peças metálicas, tem previsão no código 1.2.11 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (fumos metálicos decorrentes da utilização de solda elétrica), consubstanciando a especialidade da atividade, inclusive independentemente do nível de sujeição sofrida pelo demandante.

Em suma, "a exposição a hidrocarbonetos aromáticos e fumos metálicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial" (TRF4, APELREEX 0009385-37.2016.4.04.9999, 6ª T., Rel. Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, D.E. 01.08.2018; TRF4, REOAC 0017047-23.2014.4.04.9999, TRS/SC, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 20.07.2018).

Benzeno

Os hidrocarbonetos aromáticos são compostos de anéis benzênicos, ou seja, apresentam benzeno na sua composição, agente químico este que integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS n. 09-2014, e que se encontra devidamente registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o n. 000071-43-2. O benzeno tem previsão no código 1.0.3 do Decreto n. 3.048/99, sendo passível de aposentadoria especial 25 anos.

Consoante inúmeros precedentes desta Turma, o benzeno, presente nos hidrocarbonetos aromáticos, é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado. Com efeito, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. Neste sentido: EINF n. 5000295-67.2010.404.7108, Relator p/ Acórdão Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Terceira Seção, julgado em 11/12/2014; APELREEX n. 2002.70.05.008838-4, Rel. Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Quinta Turma, D.E. 10/05/2010.

Agentes Nocivos Reconhecidamente Cancerígenos em Humanos

A redação do artigo 68 do Decreto nº 3.048/99 (anterior à redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020) previa:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. (...)

§ 2^o A avaliação qualitativa de riscos e agentes nocivos será comprovada mediante descrição:

I - das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada;

II - de todas as fontes e possibilidades de liberação dos agentes mencionados no inciso I; e

III - dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato.

§ 3^o A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

§ 4º A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.

Com a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08-10-2014, foi publicada a Lista Nacional de Agentes cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, onde constam três grupos de agentes: Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos e; Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos.

Entre os agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos listados no Grupo 1 da LINACH - Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, constantes da Portaria Interministerial nº 09 (Ministérios do Trabalho e Emprego, Ministério da Saúde e Ministério da Previdência Social), de 7-10-2014, encontram-se os seguintes (grifei): Acetaldeído associado com o consumo de bebidas alcoólicas;ácido aristólico; ácido aristólico (plantas que o contém); Ácidos Mistos, Inorgânicos Fortes; Aflatoxinas; Alcool isopropílico (manufatura usando ácidos fortes); Alumínio (produção de); 4-Aminobifenila; Arsênio e compostos inorgânicos de arsênio; Asbestos ou amianto (todas as formas, inclusive actinolita, amosita, antofilita, crisotila, crocidolita, tremolita - nota: Substâncias minerais, a exemplo do talco ou vermiculita, que contenham amianto também devem ser considerados como cancerígeno para os seres humanos); Auramina, produção de; Azatioprina; Bebidas Alcóolicas; Benzeno; Benzidina; Benzo[a]pireno; Berílio e seus compostos; Bifenis policlorados; Bifenis policlorados, "dioxin-like" ("tipo dioxina" ou "do grupo das dioxinas"); Borracha, indústria de transformação da; Breu de alcatrão de hulha; Bussulfano; 1,3 Butadieno; Cádmio e compostos de cádmio; Ciclofosfamida; Ciclosporina; Clonorchis sinensis, Infecção com; Clorambucil; Cloreto de vinila; Clornafazina; Compostos de cromo (VI); Compostos de níquel; Coque (produção de); Corantes que liberam benzidina no metabolismo; Destilação do alcatrão de hulha; Dietilestilbestrol; Emissões em ambiente fechado na combustão doméstica do carvão; Erionita; Éter bis (clorometílico); éter metílico de clorometila; Etoposide; Etoposide em associação com cisplatina e bleomicina; Exaustão do motor diesel; Fenacetina; Formaldeído; Fósforo 32, como fosfato; Fuligem (como os encontrados na exposição ocupacional dos limpadores de chaminés); Fundição de ferro e aço (exposição ocupacional em), Gaseificação de carvão; Gás Mostarda; Hematita (mineração subterrânea); Magenta (produção de); Material particulado na poluição do ar; Melfalano; Metoxsalen associado com radiação ultravioleta A; 4,4"-Metileno bis (2-cloroanilina) (MOCA); MOPP e outros agentes quimioterápicos, inclusive agentes alquilantes; 2 -Naftilamina; N"-nitrosonornicotina (NNN) e 4-. (metilnitrosamino)-1-(3-piridil)1-butano; Noz de Areca (misturada, ou não, com tabaco); Óleos de xisto; Óleos minerais (não tratados ou pouco tratados); Óxido de Etileno; 3, 4, 5, 3´, 4" - Pentaclorobifenil (PCB - 126); 2 ,3 ,4 ,7 , 8 - Pentaclorodibenzofurano; Pintor (exposição ocupacional como pintor); Plutônio; Poeira de couro; Poeira de madeira; Poeira de sílica (cristalina, em forma de quartzo ou cristobalita); Poluição do Ar; Poluição do ar em partículas; Produtos de fissão, inclusive estrôncio-90; Radiação de Nêutrons; Radiação Ionizante (todos os tipos); Radiação Solar; Radiação ultravioleta emitida por dispositivos de bronzeamento; Radiações X e gama; Rádio-224 e seus produtos de decaimento; Rádio-226 e seus produtos de decaimento; Rádio-228 e seus produtos de decaimento; Radioiodos, incluindo o iodo-131; Radionuclídeos, emissores de partículas alfa, internamente depositados; Radionuclídeos, emissores de partículas beta, internamente depositados; Radônio-222 e seus produtos de decaimento; Semustina [1-(2 -cloroetil) -3-(4-metilciclohexil)-1-nitrosourea, Metil CC-NU]; Tamoxifeno; 2, 3, 7, 8 - Tetraclorodibenzo - para - dioxina; Tiotepa; orto-Toluidina; Treosulfano, Tricloroetileno; Tório-232 e seus produtos de decaimento.

Em face disso, em 23-07-2015 o INSS editou o Memorando-Circular Conjunto n. 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS, onde uniformizou os procedimentos para análise de atividade especial referente à exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, biológicos e ruído.

Nesse documento, o INSS assim dispõe:

1. Considerando as recentes alterações introduzidas no § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999 pelo Decreto nº 8.123, de 2013, a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07/10/2014 e a Nota Técnica nº 00001/2015/GAB/PRFE/INSS/SAO/PGF/AGU (Anexo I), com relação aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, observar as seguintes orientações abaixo:

a) serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo I da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS e que constem no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99;

b) a presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, será suficiente para comprovação da efetiva exposição do trabalhador;

c) a avaliação da exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos será apurada na forma qualitativa, conforme §2º e 3º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99 (alterado pelo Decreto nº 8.123 de 2013);

d) a utilização de Equipamentos de Proteção Coletiva - EPC e/ou Equipamentos de Proteção Individual - EPI não elide a exposição aos agentes reconhecidamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes; e

e) para o enquadramento dos agentes reconhecidamente cancerígenos, na forma desta orientação, será considerado o período trabalhado a partir de 08/10/2014, data da publicação da Portaria Interministerial nº 09/14.

(...)

O parágrafo único do artigo 284 da Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS confirma a suficiência da avaliação qualitativa e a irrelevância do uso de EPI no tocante a tais substâncias dispondo:

Art. 284. (...)

Parágrafo único. Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999.

Em resumo, uma vez comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos no Anexo da Portaria Interministerial nº 09, de 7-10-2014, deve ser reconhecida a especialidade do respectivo período, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC. Nesse sentido: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, IRDR 15, Relator para o acórdão Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, maioria, juntado aos autos em 11/12/2017).

Por oportuno, a despeito do que dispõe a alínea "e" do Memorando-Circular Conjunto n. 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS, de 23/07/2015, no sentido de que "para o enquadramento dos agentes reconhecidamente cancerígenos (...) será considerado o período trabalhado a partir de 08/10/2014", ressalvo que não há que se falar em contagem de atividade especial apenas a partir da publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 09/2014, porquanto o agente sempre foi cancerígeno, ainda que tenha sido reconhecido administrativamente como tal apenas em data recente.

Com efeito, o reconhecimento de atividade especial que garante a aposentadoria em 15, 20 ou 25 anos ou ainda a contagem do tempo com fator de multiplicação se baseia em uma realidade fática mais prejudicial a que o trabalhador está submetido.

Nesse sentido, o reconhecimento da norma quanto à toxicidade da substância tem caráter simplesmente declaratório, pois admite que os anos em que o segurado esteve exposto à substância cancerígena provocaram-lhe danos à saúde. Assim, não há que se falar em violação do princípio tempus regit actum, já que o brocardo é aplicável aos casos nos quais a norma fundamenta e constitui novos regimes jurídicos.

No caso, o regime jurídico que fundamenta o reconhecimento da atividade especial já existia, sendo irrelevante que o enquadramente da substância como tóxica tenha ocorrido posteriormente, uma vez que este enquadramento resulta de norma complementar de cunho meramente regulamentar, que se atualiza constantemente conforme os novos resultados da pesquisa científica, consoante preconiza o próprio Regulamento da Previdência Social:

Decreto nº 3.048/99

Art. 68. A relação dos agentes químicos, físicos, biológicos, e da associação desses agentes, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, é aquela constante do Anexo IV.

§ 1º A Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia promoverá a elaboração de estudos com base em critérios técnicos e científicos para atualização periódica do disposto no Anexo IV.

(...)

Em suma, a atualização periódica das substâncias que ensejam o reconhecimento da atividade especial, editada por norma regulamentar, não se equipara à modulação de regimes jurídicos, os quais são implementados e alterados por lei em sentido formal, razão pela qual o reconhecimento retroativo da prejudicialidade da exposição a determinada substância, além de conferir primazia ao prejuízo sofrido pelo trabalhador, não viola o princípio tempus regit actum.

CASO CONCRETO

No caso dos autos, discute-se sobre a especialidade do labor exercido pela parte autora com exposição ao agentes químicos cancerígenos no período de 01/01/2001 a 08/10/2014.

A sentença examinou as provas e decidiu a questão com exatidão, mediante fundamentos com os quais concordo e utilizo como razões de decidir, nos seguintes termos:

2.2.2. Exame do caso concreto

- Tempo especial

Analisando-se as especificidades do tempo alegadamente especial invocado pela parte autora, tem-se o que segue:

Não ficaram demonstrados o enquadramento em outras categorias profissionais ou a exposição a outros agentes nocivos não referidos acima capazes de alterar as conclusões do juízo.

Logo, as razões de recurso não são hábeis à reforma da sentença, impondo-se a sua manutenção.

ANÁLISE DA SUCUMBÊNCIA RECURSAL

A partir da jurisprudência do STJ (em especial do AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017), para que haja a majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, é preciso o preenchimento dos seguintes requisitos simultaneamente: (a) sentença publicada a partir de 18/03/2016 (após a vigência do CPC/2015); (b) recurso não conhecido integralmente ou improvido; (c) existência de condenação da parte recorrente no primeiro grau; e (d) não ter ocorrido a prévia fixação dos honorários advocatícios nos limites máximos previstos nos §§2º e 3º do artigo 85 do CPC (impossibilidade de extrapolação). Acrescente-se a isso que a majoração independe da apresentação de contrarrazões.

Na espécie, diante do não acolhimento do apelo do INSS, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios a que condenado, fixados na sentença em 70% dos percentuais mínimos previstos nos incisos do §3º do artigo 85 do CPC sobre o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença, em 50% sobre o valor apurado em cada faixa, de modo que, sobre a primeira faixa, são majorados de 7% para 10,5%, e assim proporcionalmente se a liquidação apurar valores sobre as faixas mais elevadas, considerando o artigo 85, § 2º, incisos I a IV, e §11, do CPC.

TUTELA ESPECÍFICA

Com base no artigo 497 do CPC e na jurisprudência consolidada da Terceira Seção desta Corte (QO-AC 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper), determino o cumprimento imediato deste julgado.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício concedido ou revisado judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Requisite a Secretaria da 10ª Turma, à CEAB-DJ, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

PREQUESTIONAMENTO

Objetivando possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

CONCLUSÃO

Apelo do INSS: improvido.

De ofício: determinar a implantação do benefício concedido, nos termos da fundamentação.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e determinar, de ofício, a implantação do benefício concedido via CEAB, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003678336v6 e do código CRC 69d547d2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 1/3/2023, às 17:1:31

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5008980-13.2021.4.04.7000/PR

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5008980-13.2021.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ORLANDO RODRIGUES FILHO (AUTOR)

ADVOGADO(A): RAFAEL HOFFMANN MAGALHAES (OAB PR042405)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. concessão de APOSENTADORIA especial. exposição a hidrocarbonetos aromáticos. benzeno. substância cancerígena. epi irrelevante. linach. aplicação retroativa. sentença mantida. honorários majorados. tutela específica.

1. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.

2. Os hidrocarbonetos aromáticos são compostos de anéis benzênicos, ou seja, apresentam benzeno na sua composição, agente químico este que integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS n. 09-2014, e que se encontra devidamente registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o n. 000071-43-2.

3. O benzeno tem previsão no código 1.0.3 do Decreto n. 3.048/99, sendo passível de aposentadoria especial 25 anos. Consoante inúmeros precedentes desta Turma, o benzeno, presente nos hidrocarbonetos aromáticos, é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado.

4. A utilização de EPI não afasta a especialidade do labor, pois é presumida a sua ineficácia em relação aos agentes cancerígenos.

5. Não há que se falar em contagem de atividade especial apenas a partir da publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 09/2014, pois o reconhecimento das condições que garantem a contagem especial do tempo se baseia em uma realidade fática mais prejudicial a que o trabalhador está submetido. Nesse sentido, o reconhecimento da norma quanto à toxicidade da substância tem caráter simplesmente declaratório, pois admite que os anos em que o segurado esteve exposto à substância cancerígena provocaram-lhe danos à saúde.

6. Nesse contexto, não há que se falar em violação do princípio tempus regit actum, já que o brocardo é aplicável aos casos nos quais a norma constitui novos regimes jurídicos. No caso, o regime jurídico que fundamenta o reconhecimento da atividade especial já existia, sendo irrelevante que o enquadramente da substância como tóxica tenha ocorrido posteriormente, uma vez que este enquadramento resulta de norma complementar de cunho meramente regulamentar, que se atualiza constantemente conforme os novos resultados da pesquisa científica.

7. Honorários majorados, consoante previsão do artigo 85, §11º do CPC.

8. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício concedido ou revisado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e determinar, de ofício, a implantação do benefício concedido via CEAB, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 28 de fevereiro de 2023.

Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003678337v4 e do código CRC e40ced6f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 1/3/2023, às 17:1:31

Conferência de autenticidade emitida em 09/03/2023 04:01:14.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/02/2023 A 28/02/2023

Apelação Cível Nº 5008980-13.2021.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ORLANDO RODRIGUES FILHO (AUTOR)

ADVOGADO(A): RAFAEL HOFFMANN MAGALHAES (OAB PR042405)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 09/03/2023 04:01:14.