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Apelação Cível Nº 5001683-56.2016.4.04.7120/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: PEDRO JAIRO CARDOSO DOS SANTOS (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
QUESTÃO DE ORDEM
Retornaram os autos da vice-presidência para análise da existência de erro material que implicaria em tempo insuficiênte para apoentadoria especial deferida.
De fato a soma do tempo especial até a DER resultou 24 anos, 2 meses e 12 dias e não 5 dias como aponta o INSS.
Logo apenas mediante a refirmação da DER faria jus a aposentadoria especial, pois faltariam 9 meses e 18 dias de tempo especial após a DER 13.08.2013.
Desse modo, passo à análise da possibilidade de reafirmação da DER.
Da reafirmação da DER
A implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, nos termos do artigo 493 do CPC/15:
Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.
O mesmo procedimento está consolidado administrativamente na Instrução Normativa 45/2011:
Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.
A regra foi mantida no art. 690, da Instrução Normativa 77/2015:
Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.
Para solver dissenso jurisprudencial existente entre as Turmas previdenciárias desta Corte, a questão relativa à possibilidade cômputo, mediante reafirmação da DER, do tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação foi objeto do Incidente de Assunção de Competência IAC TRF4 n.° 4 (5007975-25.2013.4.04.7003/PR), tendo a Terceira Seção decidido, por unanimidade, ser cabível a reafirmação da DER com o cômputo do tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício (TRF4, Incidente de Assunção de Competência n.º 5007975-25.2013.4.04.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum, julgado em 10.04.2017).
A questão chegou ao STJ, onde foi afetada à sistemática dos recursos representativos de controvérsia repetitiva (REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, Tema STJ 995). Na sessão de julgamento de 22.10.2019 a Primeira Seção desta Corte julgou o tema, por unanimidade, fixando a seguinte tese jurídica:
"É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."
Transcrevo ainda os seguintes fundamentos do voto do Relator, o Ministro Mauro Campbell Marques:
O fato superveniente constitutivo do direito, que influencia o julgamento do mérito, previsto no artigo 493 do CPC/2015, não implica inovação, consiste, em verdade, em um tempo de contribuição, o advento da idade, a vigência de nova lei. Assim, o fato superveniente ao ajuizamento da ação, não é desconhecido do INSS, pois detém o cadastro de registros das contribuições previdenciárias, tempo de serviço, idade de seus segurados e acompanhamento legislativo permanente.
Reafirmar a DER não implica a alteração da causa de pedir. O fato superveniente deve guardar pertinência temática com a causa de pedir. O artigo 493 do CPC/2015 não autoriza modificação do pedido ou da causa de pedir. O fato superveniente deve estar atrelado/interligado à relação jurídica posta em juízo.
O princípio da economia processual é muito valioso, permite ao juiz perseguir ao máximo o resultado processual que é a realização do direito material, com o mínimo dispêndio. Assim, o fato superveniente a ser acolhido não ameaça a estabilidade do processo, pois não altera a causa de pedir e o pedido.
Assim, é devida a reafirmação da DER na via judicial, com o cômputo dos períodos posteriores a DER sem que seja necessário, no caso, avançarmos para lapso posteriores ao ajuizamento uma vez que implemento do tempo necessário se daria em 01.06.2014.
No caso concreto a análise promovida na sentença se deu considerando as atividades realizadas na D.R Tambara.ME :
(IV) Período de 01/05/2012 até a DER e até o presente momento, na função de Zelador, para D.R Tambara.ME
Para o período em questão, além do registro na CTPS do autor, ainda sem data de saída (Ev20 - Procadm1 - p. 12), a parte autora anexou formulário PPP, segundo o qual está exposto a ruído de 98,3 dB, a radiações não ionizantes (radiação ultravioleta) e a herbicida (Ev29 - PPP11).
A instrução ainda foi complementada com a juntada do PPRA elaborado em setembro de 2013 por D.R. Tambará (Ev01 - Procadm35 a Procadm55).
Dito isso, considero importante salientar que o autor alega que, desde novembro de 2005, trabalha em empresas terceirizadas junto à Jaguari Energética S/A, onde estaria sujeito à eletricidade, tendo juntado declaração nesse sentido (Ev01 - Decl56).
Por essa razão, considerando que as empresas para as quais o autor laborou de 2005 até 2012 encontram-se inativas e que o local de trabalho, em tese, é o mesmo, reputo possível examinar os períodos em conjunto, à luz da prova produzida em relação ao lapso laborado para D.R. Tambará - ME, por similaridade.
Com efeito, examinada a prova produzida, resulta inviável reconhecer a atividade exercida como especial.
Em primeiro lugar, porque o laudo técnico deixa claro que a exposição ao ruído é ocasional (Ev01 - ProcAdm45), ao passo que se exige habitualidade e permanência para caracterizar a atividade como especial. Além disso, a exposição aos agentes químicos também é ocasional (Ev01 - ProcAdm47), ocorrendo apenas quando necessário o abastecimento da roçadeira e a pulverização do gramado.
São habituais apenas a exposição do autor à radiação ultravioleta (sol) e aos agentes químicos utilizados na limpeza do alojamento (Ev01 - ProcAdm46 e ProcAdm47).
Por óbvio que a exposição ao sol, já que o trabalho é feito ao ar livre, não caracteriza a atividade como especial. Já no que se refere aos agentes químicos utilizados para higiene do local de trabalho, é cediço o entendimento de que o manuseio de produtos de limpeza, ainda que ocorra de modo habitual e permanente, não gera presunção de insalubridade, na medida em que as substâncias químicas presentes nesses produtos estão em baixa concentração. Tratam-se, na verdade, de produtos de utilização doméstica, que não expõem o autor a condições prejudiciais a saúde.
Por fim, em relação à eletricidade, não há nos autos quaisquer elementos que autorizem concluir que o autor esteve exposto a tensão superior a 250v. Não obstante exerça suas atividades laborais em uma usina energética, suas tarefas não envolvem contato com redes de alta tensão, cingindo-se a manutenção do pátio e ao controle dos visitantes, situações que não o submetem ao risco de choques elétricos.
Sendo assim, ausente prova de que o autor esteve em contatos com tensões superiores a 250v, à luz das tarefas descritas no PPP como por ele exercidas, bem como não havendo exposição a agentes físicos e químicos de forma habitual e permanente, não há como reconhecer a especialidade dos períodos em exame.
Tendo o acórdão reformado a sentença com apoio na prova constante para este período:
Em que pese quanto ao agente eletricidade não se possa afirmar a exposição, aqui mais uma vez nos deparmos com alternância de agentes prejudiciais à saúde. O fato de haver variação de atividades ora exposto a um agente prejudicial, ora a outro, tampouco pode afastar a conclusão de que estava permanentemente exposto a agentes insalubres.
Cumprindo lembrar que a máxima exposição diária ao agente ruído em nível superiores a 98 dB é , segundo nR 15, ANEXO1, de 1h15min.
Assim possível o enquadramento por ruídos nos respectivos períodos segundos níveis abaixo relacionados e hidrocarbonertos para todos os períodos:
Ruído: códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (ruído acima de 80 dB(A), limite vigente nos intervalos anteriores a 06.03.1997); código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a redação original (ruído acima de 90 dB(A), limite vigente nos intervalos entre 06.03.1997 e 18.11.2003) e mesmo dispositivo com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (ruído acima de 85 dB(A), limite vigente nos intervalos posteriores a 18.11.2003).
Agentes químicos: códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 (tóxicos orgânicos), 1.2.10 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n° 3.048/99 (outras substâncias químicas).
Logo considerando tratar-se de período posterior trabalhado na mesma empresa para a qual foi reconhecida a especialidade até a DER, possível sua consideração como especial até a data em que implementados os requisitos. Contudo nesta data 01.06.2014 já encerrado o procedimetno adminsitrativo, sendo possível a contagem do marco inicial do ajuizamento, 07.12.2016.
Desse modo, a DER deve ser reafirmada para o dia 07.12.2016, data do implemento do requisito de 25 anos de trabalho exercido em condições especiais, fazendo jus a parte autora à concessão do benefício de Aposentadoria Especial, sem a incidência do fator previdenciário, conforme determina o art. 29, II, da Lei 8.213/91.
Da necessidade de afastamento da atividade especial
A Corte Especial deste Tribunal, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24.05.2012, decidiu pela inconstitucionalidade do § 8.º do art. 57 da Lei de Benefícios, que veda a percepção do benefício da aposentadoria especial pelo segurado que continuar exercendo atividade ou operação nociva à saúde ou à integridade física, pelos seguintes fundamentos: (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
Todavia, a questão chegou ao STF por meio do RE 788.092/SC, posteriormente substituído pelo RE 791.961/PR, tendo sido reconhecida a repercussão geral, sob o Tema n.° 709. Em sessão de julgamento virtual finalizado em 05.06.2020, o Pleno do STF, por maioria, nos termos do voto do Relator, o Ministro Dias Toffoli, deu parcial provimento ao recurso e fixou a seguinte tese:
"I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão".
Em que pese não tenha havido ainda a publicação do inteiro teor do acórdão, não há impedimentos a aplicação, desde logo, da diretriz firmada no precedente. Nesse sentido, a jurisprudência do STF:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEGITIMIDADE. POLO PASSIVO. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. REPERCUSSÃO GERAL. INSURGÊNCIA VEICULADA CONTRA A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DOS ENTENDIMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL.
1. A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE 930647 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 08-04-2016 PUBLIC 11-04-2016)
Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente do Plenário. Possibilidade de julgamento imediato de outras causas. Precedentes.
1. A Corte possui o entendimento de que a existência de precedente firmado pelo Plenário autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do leading case.
2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).
3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) daquela a ser fixada na fase de liquidação (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça.
(RE 612375 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 01-09-2017 PUBLIC 04-09-2017)
Desse modo, tendo sido reconhecida pelo STF a constitucionalidade da regra do artigo 57 da Lei n.º 8.213/1991, deve o segurado que obtiver o reconhecimento do direito à concessão do benefício de aposentadoria especial afastar-se do exercício de atividades prestadas em condições especiais que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, caso ainda mantenha esse exercício após a data da implantação do benefício, ou, caso já se tenha afastado, deve abster-se de retornar ao exercício de atividades especiais, sob pena de suspensão do benefício de aposentadoria especial.
Salienta-se que mesmo nas hipóteses em que o segurado continua a exercer o labor especial após a solicitação da aposentadoria, a data de início do benefício é a DER, e os efeitos financeiros serão devidos desde essa data, cessando, contudo, o benefício concedido caso verificado, depois de sua implantação, o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, sem prejuízo de que seja observado o que ficar definitivamente decidido nos embargos de declaração, com o trânsito em julgado do tema 709 do STF.
Mantidos os demais termos do julgado.
Frente ao exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento ao recurso da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão com relação à implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002047865v2 e do código CRC 8cc1d703.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5001683-56.2016.4.04.7120/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: PEDRO JAIRO CARDOSO DOS SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO: ELISANDRA BENVEGNÜ EFEL (OAB RS072585)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA especial mediante REAFIRMAÇÃO DA DER. PAGAMENTO DOS VALORES ATRASADOS.
1. Presentes os requisitos de tempo de contribuição e carência, é devida à parte autora a aposentadoria especial.
2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
3. A decisão que reconhecer o direito à aposentadoria mediante reafirmação da DER deve fixar o termo inicial do benefício na data em que preenchidos os requisitos para a sua concessão, sendo os efeitos financeiros devidos dessa data em diante (EDcl no REsp 1.727.063/SP, Tema STJ 995).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento ao recurso da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão com relação à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de setembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002082850v3 e do código CRC dfec3614.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 21/9/2020, às 14:18:51
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 16/09/2020
Apelação Cível Nº 5001683-56.2016.4.04.7120/RS
INCIDENTE: QUESTÃO DE ORDEM
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: PEDRO JAIRO CARDOSO DOS SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO: ELISANDRA BENVEGNÜ EFEL (OAB RS072585)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 16/09/2020, na sequência 412, disponibilizada no DE de 03/09/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO COM RELAÇÃO À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 29/09/2020 04:00:57.