Apelação Cível Nº 5010276-94.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: JOAO MARIA DE SOUZA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 06/04/2021 (e.36.1 e e.56.1), que deferiu a tutela provisória e julgou procedente o pedido de concessão de AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA a contar de 22/11/2017 (DCB) até 02/05/2021, excluídas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal.
O INSS comprovou a implantação do benefício em favor do autor (e.43.1/2).
Sustenta, em síntese, o apelante que faz jus à aposentadoria por incapacidade permanente, pois a recuperação da capacidade laboral está condicionada à realização de procedimento cirúrgico, o que, no entanto, não está obrigado a fazer, segundo o art. 101 da Lei 8.213/91. Além disso, ressalta que suas condições pessoais não contribuem para o retorno à atividade, tendo em vista que já conta 51 anos de idade, não possui instrução e sempre trabalhou em atividades braçais (na agricultura e como mecânico). Subsidiariamente, pede seja afastada a data de cessação do benefício, a qual deve estar condicionada à reabilitação profissional do autor ou à realização de nova perícia administrativa que conclua pela recuperação da capacidade laborativa (e.44.1).
Com as contrarrazões (e.52.1), vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Pretende a parte autora a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.
Na perícia judicial, realizada em 02/12/2019 (e.24.1/2), o perito, Dr. May Silvio Chagas da Silveira, especialista em ortopedia e traumatologia, constatou que o autor (mecânico de automóveis por nove anos e, anteriormente, agricultor, ensino fundamental incompleto, com 52 anos de idade atualmente) é portador de dores na coluna cervical e na coluna lombar, sem sinais neurológicos, e de lesão do manguito rotador do ombro direito, com necessidade de realização de cirurgia, a qual estava agendada para o dia 05/11/2019, mas não pôde ser realizada por falta de equipamentos no hospital. Concluiu o expert que há incapacidade laboral total e temporária desde a DCB (22/11/2017) e estimou um período necessário de afastamento do labor de cerca de um ano e meio, ou seja, até maio de 2021, durante o qual deverá o autor realizar a cirurgia indicada e ter tempo para a recuperação, devendo, ao término do prazo, ser reavaliado, para verificar se deve permanecer em benefício ou se pode retornar ao trabalho.
De acordo com o perito judicial, a possibilidade de recuperação da capacidade laboral do autor depende da realização de cirurgia.
Ocorre que, a teor do disposto no art. 101 da Lei n. 8.213/91, o segurado em gozo de auxílio por incapacidade temporária ou de aposentadoria por incapacidade permanente não está obrigado a submeter-se a tratamento cirúrgico, o que poderia ensejar a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente, como requer o apelante.
Confira-se a redação do mencionado dispositivo legal:
Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.
No entanto, como o autor não é pessoa idosa (52 anos) e há chance de que obtenha a recuperação da capacidadade laboral ou significativa melhora após a realização da cirurgia indicada, não me parece razoável que deixe de fazê-la e viva permanentemente com dor.
No caso, a cirurgia em questão estava agendada, mas não foi realizada por motivo alheio à vontade do demandante, qual seja, falta de equipamentos no hospital. Embora não seja possível prever quanto tempo levará para que a cirurgia indicada seja novamente agendada e realizada, entendo que seria prematura a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente nesse momento, até porque não estão esgotadas as possibilidades de tratamento.
Portanto, entendo que o autor faz jus ao benefício de auxílio por incapacidade temporária desde a DCB (22/11/2017) e enquanto perdurar a incapacidade laboral do demandante, o qual, repito, não está obrigado a realizar a cirurgia mencionada pelo perito judicial e, de outro lado, não é elegível ao processo de reabilitação profissional, em razão de suas condições pessoais (possui 52 anos de idade, estudou até a 4ª série e sempre trabalhou em atividades braçais).
Em sendo realizado o procedimento cirúrgico, deverá o autor ser novamente avaliado por perícia médica administrativa, para que seja verificado se houve a recuperação da capacidade laboral ou se deverá ser aposentado por incapacidade permanente.
Devem ser descontados da condenação os valores eventualmente já recebidos por força da tutela provisória de urgência deferida em sentença.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Deixo de aplicar a regra do art. 85, §11, do NCPC. Isso porque os honorários advocatícios recursais previstos pela nova sistemática do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 decorrem não apenas do trabalho adicional posterior à sentença, mas, igualmente, da própria sucumbência da parte em seu pleito recursal. Com efeito, a majoração da verba honorária é estabelecida no intuito de desestimular a interposição de recurso manifestamente improcedente interposto pela parte sucumbente na ação.
Logo, no caso, não tendo havido recurso da parte sucumbente, o percentual da verba honorária deve ser mantida no patamar estipulado pelo juízo de origem, consoante precedente deste Colegiado:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL. HONORÁRIOS RECURSAIS. [...] 2. Não tendo havido recurso da parte sucumbente, incabível a majoração dos honorários advocatícios prevista no art. 85, §11, do CPC. (TRF4, AC 5026720-13.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 11/10/2019)
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Reforma-se parcialmente a sentença, para afastar a data de cessação do benefício de AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA, determinando a sua manutenção enquanto perdurar a incapacidade laboral do demandante, descontados os valores já recebidos por força da tutela provisória de urgência deferida em sentença.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002651612v20 e do código CRC 1343a8a1.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5010276-94.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: JOAO MARIA DE SOUZA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. concessão de aposentadoria por incapacidade permanente. descabimento por ora. Incapacidade total e temporária. Necessidade de realização de procedimento cirúrgico. Art. 101 da Lei 8.213/91. manutenção do auxílio por incapacidade temporária enquanto perdurar a incapacidade.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo da incapacidade.
2. Hipótese em que restou comprovado que a incapacidade laborativa da parte autora é total e temporária, mas a possibilidade de recuperação passa pela realização de cirurgia, à qual não está obrigada a se submeter, a teor do disposto no art. 101 da Lei 8.213/91.
3. In casu, como o autor não é pessoa idosa (52 anos) e há chance de que obtenha a recuperação da capacidadade laboral ou significativa melhora após a realização da cirurgia indicada, não é razoável que deixe de fazê-la e viva permanentemente com dor, do que resultaria prematura a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente no presente momento.
4. Reconhecido o direito à manutenção do benefício de auxílio por incapacidade temporária concedido desde a DCB (22/11/2017) enquanto perdurar a incapacidade laboral do demandante, o qual não está obrigado a realizar a cirurgia mencionada pelo perito judicial e, de outro lado, não é elegível ao processo de reabilitação profissional, em razão de suas condições pessoais. Em sendo realizado o procedimento cirúrgico, deverá o autor ser novamente avaliado por perícia médica administrativa, para que seja verificado se houve a recuperação da capacidade laboral ou se deverá ser aposentado por incapacidade permanente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 21 de julho de 2021.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002651613v3 e do código CRC ebb35e8b.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/07/2021 A 21/07/2021
Apelação Cível Nº 5010276-94.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: JOAO MARIA DE SOUZA
ADVOGADO: WELINGTA ALBINO WOLINGER (OAB SC052285)
ADVOGADO: REINALDO GRANEMANN DE MELLO (OAB SC030441)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/07/2021, às 00:00, a 21/07/2021, às 16:00, na sequência 145, disponibilizada no DE de 05/07/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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