REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5031888-35.2014.4.04.9999/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PARTE AUTORA | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
PARTE RÉ | : | LUCI DA SILVA |
ADVOGADO | : | ROGERIO REAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO.
1. Comprovada a incapacidade total e permanente para o trabalho da parte autora, é de ser mantida a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez a partir da DER. 2. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam: a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, mantendo a antecipação de tutela deferida, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de julho de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7610935v4 e, se solicitado, do código CRC CEEDD076. | |
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REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5031888-35.2014.4.04.9999/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
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ADVOGADO | : | ROGERIO REAL |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa oficial de sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER;
b) pagar as prestações vencidas, com correção monetária e juros na forma da Lei 11.960/09;
c) pagar honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas;
d) pagar as custas.
Subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Trata-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER.
É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.
Da sentença sob reexame extraio a seguinte fundamentação (E70):
A aposentadoria por invalidez é atribuída ao segurado quando a doença o torna incapacitado para o trabalho e não é suscetível de reabilitação ( art. 42 da Lei n.º 8.213/91 ).
O auxílio-doença será devido quando o segurado ficar incapacitado para o trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, nos termos do art. 59 da referida lei, desde que a doença não seja preexistente à filiação, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão, devendo ser submetido a processo de reabilitação para o exercício de outra atividade (art. 62 da Lei n. 8.213/91).
Portanto, são requisitos a qualidade de segurado, cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I ), moléstia incapacitante que o impeça de realizar atividade laboral que garanta a subsistência e que seja permanente ( para aposentadoria por invalidez ), incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos ( para o auxílio-doença ).
Havendo interrupção das contribuições, o segurado mantém essa qualidade conforme delineado pelo art. 15 da Lei 8.213/91, tudo independentemente de contribuição: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício; II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
Se ocorrer a perda da qualidade de segurado, como definido nos parágrafos 1.º a 4.º do referido artigo, as contribuições anteriores podem ser computadas se o segurado efetuar o recolhimento de 1/3 do número de contribuições exigido para concessão do benefício, nos termos do que dispõe o art. 24 da Lei n.º 8.213/91.
O réu não contesta a qualidade de segurada da autora, mesmo porque deferiu o benefício de auxílio-doença em seu favor.
A prova pericial não deixa dúvidas quanto à completa e definitiva incapacidade da autora.
Segundo o laudo, a autora foi portadora de tumor maligno de mama esquerda, submeteu-se à cirurgia para retirada do tumor em fevereiro de 2012, seguido de tratamento quimioterápico e radioterápico:
"Laudo Anátomo Patológico: da o diagnostico de Tumor Maligno de Mama e pelos demais exames apresentados, observa-se que ela encontra-se num Estádio Clinico II, tendo realizado a partir do diagnostico um tratamento que poderá ser curativo.
O tratamento constou de cirurgia, com retirada de parte da mama e esvaziamento ganglionar axilar homolateral a lesão, seguido de Quimioterapia e Radioterapia em caráter adjuvante.
Atualmente a parte autora faz uso de um tratamento complementar, adjuvante, hormonal que será mantido por um total de 5 anos pelo menos, salvo intercorrências".
Acrescentou-se dizendo que "encontra-se limitada para o trabalho, tendo em vista que sofreu restrição quanto à mobilidade do membro superior esquerdo, devido ao prejuízo da circulação deste membro consequente à cirurgia, a qual, foi submetida (esvaziamento axilar e a Radioterapia, que promoveu esta sequela ) e caso não observe estes cuidados, poderá desenvolver Linfedema no Membro Superior Esquerdo, o que lhe trará novos transtornos".
Ainda, que não possui condições de continuar exercendo suas atividades em razão da limitação do uso do membro superior esquerdo e por não poder realizar qualquer atividade que exija movimentos bruscos, que exijam o uso de força ou movimentos de repetição, não sendo possível o retorno ao seu trabalho habitual.
Nos pedidos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez o juiz geralmente forma a sua convicção através do laudo pericial. Nesse sentido:
"1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora está temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de auxílio-doença. 3. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do ajuizamento da ação, o benefício é devido desde então" ( TRF-4ª. Reg. - REOAC 0010920-40.2012.404.9999-RS, julg. 03/07/2013, 6ª. T., Rel. Des. Celso Kipper ).
O STJ tem entendimento que a aposentadoria por invalidez pode ser concedida quando houver constatação da incapacidade parcial, aliada a outros aspectos relevantes que impeçam a reabilitação para atividade que garanta a subsistência do segurado:
"1. Verifica-se não ter sido demonstrada ofensa ao artigo 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. 2. A aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. 3. Assim, ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica,
profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez. Precedentes. 4. No caso dos autos, o juízo de origem, ao examinar o contexto fático-probatório dos autos, concluiu que ficou demonstrada a incapacidade do segurado, de forma que o exame da controvérsia, tal como apresentada no especial, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"). 5. Agravo regimental a que se nega provimento" ( STJ - AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 21/05/2013).
O CPC estabelece que o juiz pode dispensar a prova pericial quando reputar suficientes os pareceres constantes dos autos ( art. 427 ) e, mesmo que tenha sido realizada, pode decidir com base nas demais provas porque forma sua convicção à luz do princípio da persuasão racional e demais elementos ( art. 436 ) dos autos.
No caso dos autos, a prova é inconteste quanto à total e permanente incapacidade da autora.
A aposentadoria é devida desde o pedido administrativo. O valor do benefício consistirá numa renda mensal correspondente a 100% do salário de benefício, devendo este ser calculado com base no preceituado no artigo 32, II, do Decreto n.º 3.048.
(...). (Negritei)
Mantenho a sentença por seus próprios fundamentos. Com efeito, restou comprovado nos autos, especialmente pelo laudo judicial (E53) que a parte autora está total e definitivamente incapacitada para o trabalho em razão de sua enfermidade, fazendo jus à concessão da aposentadoria por invalidez desde o pedido administrativo de reconsideração (04-04-13 - E1OUT6).
É de ser mantida a sentença, também, na parte em que concedeu a tutela antecipatória.
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório, não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, sob pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF TEORI ALBINO ZAVASCKI (IN Antecipação da tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).
Diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a verossimilhança do direito alegado.
O fundado receio de dano irreparável está caracterizado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Dos consectários
Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).
Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.
Modulação
Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).
Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.
Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.
Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.
b) JUROS DE MORA
Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial, mantendo a antecipação de tutela deferida.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/07/2015
REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5031888-35.2014.4.04.9999/PR
ORIGEM: PR 00017138720138160113
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Fábio Venzon |
PARTE AUTORA | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
PARTE RÉ | : | LUCI DA SILVA |
ADVOGADO | : | ROGERIO REAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/07/2015, na seqüência 313, disponibilizada no DE de 24/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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