PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NA VIA ADMINISTRATIVA. EXTINÇÃO DO FEITO COM JULGAMENTO DO MÉRITO QUANTO AO PERÍODO POSTERIOR À CONC...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5019645-49.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: MOACIR RODRIGUES

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que acolheu a preliminar de carência de interesse de agir quanto ao pedido de restabelecimento de auxílio-doença e julgou improcedente o pedido de conversão em aposentadoria por invalidez, por se tratar de caso de reabilitação profissional, condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, esses fixados em R$ 800,00, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

A parte autora recorre, alegando em suma que quando do ajuizamento da ação o auxílio-doença tinha sido cancelado pelo INSS, e que tal benefício foi restabelecido judicialmente, havendo interesse de agir e direito ao restabelecimento desse benefício desde sua cessação em 13-04-15, bem como a sua conversão em aposentadoria por invalidez, diante das circunstâncias pessoais e sociais do recorrente, aliadas à peculiaridade da doença que apresenta.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que acolheu a preliminar de carência de interesse de agir quanto ao pedido de restabelecimento de auxílio-doença e julgou improcedente o pedido de conversão em aposentadoria por invalidez, por se tratar de caso de reabilitação profissional.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 27-02-18, da qual se extraem as seguintes informações (E2LAUDO10):

Síntese: Trata-se de periciado masculino, com 43 anos de idade, com quadro de espondilolistese lombar, artrodese instrumentada via posterior na coluna lombar e síndrome do impacto no ombro direito. Incapaz para a realização de suas atividades laborais, permanentemente. Poderá ser readaptado a atividade em que trabalhe sentado, sem realizar esforço físico, carregamento de peso ou flexão do tronco.

(...)

Resposta: Refere laborar como abatedor.

(...)

Resposta: Apresenta quadro de espondilolistese lombar, artrodese lombar e síndrome do impacto no ombro direito, CID10 M43.1, Z98.1 e M75.4. Seu quadro clínico pode ser comprovado a partir do dia 01/01//13, através de declaração do INSS do dia 30/04/(ano ilegível) apresentada durante a realização da perícia medica.

(...)

Resposta: Sim. A incapacidade laboral pode ser comprovada a partir do dia 13/03/15, através de declaração do INSS do dia 30/04/(ano ilegível) apresentada durante a realização da perícia medica...

(...)

Resposta: Parcial e definitiva.

(...)

Resposta: Não, quadro clínico definitivo e irreversível, sendo passível apenas a tratamento paliativo. Poderá ser readaptado a atividade em que trabalhe sentado, sem realizar esforço físico, carregamento de peso ou flexão do tronco.

(...)

Resposta: Está incapacitado para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento, desde que trabalhe sentado, sem realizar esforço físico, carregamento de peso ou flexão do tronco.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E2=VOL 1 a 4, OUT5, DESP6, EXEXSENT7, PET11 e 13):

a) idade: 45 anos (nascimento em 29-01-75);

b) profissão: trabalhou como empregado/aux. de açougueiro/serviço geral na lavoura/açougueiro/abatedor entre 1990 e 03/15 em períodos intercalados;

c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 12-04-15 a 13-04-16; ajuizou a ação em 31-05-16, postulando AD/AI desde a cessação administrativa (13-04-16); em 22-07-16, foi deferida a tutela neste TRF em sede de Agravo de Instrumento, cancelado pelo INSS em 14-01-17; determinada a reativação em 07-02-17 e cancelado em 21-11-19; gozou de auxílio-doença de 15-01-20 a 26-02-20 e está em gozo de aposentadoria por invalidez desde 27-02-20, ambos concedidos na via administrativa; a sentença de improcedência é de 28-02-19;

d) atestado médico de 13-03-15 referindo que necessita 60 dias de repouso... para tratamento ortopédico. CID M75.1; idem o de 13-04-15; atestado de ortopedista de 24-05-14 referindo espondilolistese... hérnia discal L4L5, necessitando permanecer afastado do trabalho por período indeterminado. CID M54.4; atestado médico de 20-01-16 referindo patologia lombar degenerativa com hérnia discal. Necessita avaliação em serviço de alta complexidade em coluna vertebral. CID M51.1/M54.4; atestado médico de 01-04-16 referindo em tratamento por lombalgia com ciática por doença degenerativa com protusão hérnia discal lombo sacra. Necessita 90 dias...CID M51.1/M54.4; atestado médico de 20-11-15 referindo em tratamento por lombo ciatalgia crônica... por doença degenerativa c/ espondilolistese. Dor ombro D por tendinopatia manguito rotador. Incapacidade. CID M51.1/M75.1; atestado médico de 18-09-15 referindo dor lombar e ciática a D e dor ombro D... Incapacidade; encaminhamento por neurologista à Secretaria de Saúde de 15-06-16 referindo grave quadro de lombociatalgia e necessita tratamento neurocirúrgico c/ urgência p/ descompressão + artrodese de coluna; atestado de neurocirurgião de 15-06-16 referindo lombociatalgia + listese L5S1. Sem condições de trabalhar até fazer cirurgia c/ artrodese. Solicitado cirurgia... M54;

e) ecografia do ombro esquerdo de 17-03-15, cuja conclusão foi de Tendinose do manguito rotador; ecografia do ombro direito de 17-03-15, cuja conclusão foi de Tendinose do manguito rotador. Bursite; encaminhamento por ortopedista à Secretaria de Saúde para avaliação com cirurgião de coluna de 24-05-16 referindo hérnia c/ espondilolistese L4L5S1; documento de referência e contrareferência de 27-01-16 para consulta com ortopedista referindo CID M51.1/M54.4; RM da coluna de 04-01-16; RX da coluna de 27-08-14, de 04-05-15 e de 04-09-15; ecografia do ombro E de 05-11-14 e do ombro D da mesma data, referindo nessa Bursite; ecografia do ombro E de 14-08-15 e do ombro D da mesma data, referindo nessa Tendinose do manguito rotador; receitas de 15-08-14, de 13-03-15, de 17-04-15, de 20-11-15, de 08-08-15 e de 13-05-15; pedido de neurocirurgião sem data de internação com urgência para descompressão + artrodese coluna;

f) laudo do INSS de 30-04-15, com diagnóstico de CID M75.1 (síndrome do manguito rotador, laceração ou ruptura do manguito rotador ou supra-espinhoso); idem o de 24-11-15;

g) escolaridade: fundamental incompleto.

Diante de tal quadro foi acolhida a preliminar de carência de interesse de agir quanto ao pedido de restabelecimento de auxílio-doença e julgado improcedente o pedido de conversão em aposentadoria por invalidez, por se tratar de caso de reabilitação profissional.

A parte autora recorre, alegando em suma que quando do ajuizamento da ação o auxílio-doença tinha sido cancelado pelo INSS, e que tal benefício foi restabelecido judicialmente, havendo interesse de agir e direito ao restabelecimento desse benefício desde sua cessação em 13-04-16, bem como a sua conversão em aposentadoria por invalidez, diante das circunstâncias pessoais e sociais do recorrente, aliadas à peculiaridade da doença que apresenta.

Inicialmente, com razão a parte autora, pois o interesse de agir é verificado no momento do ajuizamento da ação e, no caso, a ação foi ajuizada em 31-05-16, sendo postulado AD/AI desde a cessação administrativa (13-04-16), pois a parte autora tinha gozado de auxílio-doença de 13-04-15 a 13-04-16. Observe-se que, após o ajuizamento da ação, foi deferida a tutela para restabelecer tal benefício, o que não implica ausência de interesse de agir. Dessa forma, equivocado o acolhimento pelo magistrado a quo da preliminar de falta de interesse de agir quanto ao pedido de restabelecimento do auxílio-doença.

Verificado no SPlenus/Hismed que na perícia do INSS de 27-02-20 constou o CID M54.4 (lumbago com ciática) e na de 21-11-19 o CID M54.5 (dor lombar baixa).

Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque é imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais do(a) segurado(a), como a sua idade, a escolaridade, a limitada experiência laborativa (trabalhador braçal) e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas mais jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o(a) postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Assim, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez, pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que a parte autora é portadora de moléstia(s) que a incapacita(m) para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho. Inclusive, no caso, o próprio INSS reconheceu a incapacidade total e definitiva ao conceder a aposentadoria por invalidez ao autor na via administrativa desde 27-02-20 em razão de seu problema ortopédico.

Como o INSS concedeu a aposentadoria por invalidez na via administrativa desde 27-02-20, é de ser extinto o processo com julgamento do mérito por reconhecimento parcial do pedido, de ofício, nos termos do art. 487, III, "a", do NCPC.

Quanto ao período anterior a tal concessão, dou parcial provimento ao apelo para condenar o INSS a restabelecer o auxílio-doença desde o cancelamento administrativo (13-04-16) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (27-02-18) até a concessão administrativa da aposentadoria por invalidez (27-02-20), com o pagamento dos valores atrasados, descontados os valores recebidos a título de auxílio-doença no período ora reconhecido.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que tendo sido alterado o provimento da ação, com a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por extinguir o feito com julgamento do mérito por reconhecimento parcial do pedido, de ofício, em razão da concessão do benefício de aposentadoria por invalidez na via administrativa no curso da presente ação e, quanto ao período anterior, dar parcial provimento ao recurso.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002199146v21 e do código CRC 212fbe39.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 3/12/2020, às 10:17:30

Conferência de autenticidade emitida em 16/12/2020 16:02:22.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5019645-49.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: MOACIR RODRIGUES

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONcessão de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NA VIA ADMINISTRATIVA. EXTINÇÃO DO FEITO COM JULGAMENTO DO MÉRITO QUANTO AO PERÍODO POSTERIOR À CONCESSÃO ADMINISTRATIVA. restabelecimento de auxílio-doença e conversão em Aposentadoria por invalidez NO PERÍODO ANTERIOR.

1. Como houve a concessão de aposentadoria por invalidez em favor da parte autora no curso desta ação, é de ser julgado extinto o feito com julgamento do mérito por reconhecimento parcial do pedido, de ofício. 2. Quanto ao período que antecedeu à concessão administrativa da aposentadoria por invalidez, é de ser reformada a sentença para condenar o INSS a restabelecer o auxílio-doença desde a sua cessação administrativa e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial até a concessão administrativa.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, extinguir o feito com julgamento do mérito por reconhecimento parcial do pedido, de ofício, em razão da concessão do benefício de aposentadoria por invalidez na via administrativa no curso da presente ação e, quanto ao período anterior, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 02 de dezembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002199147v4 e do código CRC bd8a0003.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 3/12/2020, às 10:17:30

Conferência de autenticidade emitida em 16/12/2020 16:02:22.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 25/11/2020 A 02/12/2020

Apelação Cível Nº 5019645-49.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO

APELANTE: MOACIR RODRIGUES

ADVOGADO: JERUSA PRESTES (OAB RS086047)

ADVOGADO: JONES IZOLAN TRETER (OAB RS057993)

ADVOGADO: SINARA LAZZAROTO (OAB RS060734)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 16/12/2020 16:02:22.