Apelação Cível Nº 5003509-11.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: LUIS RUBENS ZIMATH
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 03/06/2018 (e.2.29), que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade.
Sustenta, em síntese, o apelante que há farta documentação nos autos comprovando a sua incapacidade permanente para o exercício da atividade habitual de atendente de farmácia, por ser portador de sequelas de poliomelite (CID B91), subluxação congênita unilateral do quadril (CID Q65.3), sequelas de ferimento de membro inferior (CID T93.0), coxartrose primária bilateral (CID M16.0), outras espondiloses com radiculopatias (CID M47.2), transtornos de discos lombares e de outros discos interverebrais com radiculopatia (CID M51.1) e outras coxartroses secundárias (CID M16.7). Ressalta que já conta 58 anos de idade e está em tratamento desde longa data sem obter qualquer tipo de melhora. Em razão disso, postula a concessão de aposentadoria por invalidez ou, ainda, de auxílio-doença desde a DER, em 27/07/2017 (e.2.35).
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade laboral do autor, que postula a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença a contar da data do requerimento administrativo (27/07/2017), pois a qualidade de segurado e a carência para os benefícios almejados restaram comprovadas pela cópia de sua CTPS, a qual demonstra que, na época do requerimento administrativo, o demandante mantinha vínculo de emprego ativo com a empresa "Drogaria e Farmácia Catarinense S/A" desde 15/05/2006 (e.2.5).
No que pertine à incapacidade, foi realizada, em 05/03/2018 (e.2.26), perícia médica pelo Dr. Eder Dassow Guimarães (CRM/SC 19.684), da qual é possível obter os seguintes dados:
a- enfermidade (CID): sequelas de poliomelite (B91) em membro superior esquerdo e membro inferior esquerdo;
b- incapacidade: inexistente; há redução da capacidade laboral;
c- grau da incapacidade: parcial;
d- prognóstico da incapacidade: permanente;
e- início da doença/incapacidade: o perito afirmou que as sequelas decorreram de progressão da doença;
f- idade na data do laudo: 57 anos (nascido em 15/06/1960);
g- profissão: atendente de farmácia há 11 anos;
h- escolaridade: ensino médio completo.
Apesar de o laudo pericial ser conclusivo a respeito da inexistência de incapacidade laboral atual do autor, reconheceu que este apresenta redução parcial e permanente da capacidade laboral e necessita fazer uso de órtese para estabilização do membro inferior esquerdo. Além disso, afirmou que o autor "apresenta consequente instabilidade de quadril com luxação recorrente do mesmo, tem ainda história de fratura antiga de fêmur. Refere queixas álgicas em trocanter de quadril esquerdo que ao exame podem estar associados ao ponto de apoio da órtese referida. Atualmente laborando como atendente de farmácia sem incapacidades para tal função o que não exime períodos de limitações devido queixas álgicas que podem ocorrer".
Não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
No caso dos autos, embora o INSS não tenha contestado a presente ação nem juntado qualquer documentação, verifiquei, em consulta ao CNIS, que o autor, desde 1981 até atualmente, sempre trabalhou, tendo estado em gozo de benefícios de auxílio-doença em duas ocasiões: de 26/05/2013 a 25/11/2013 e de 15/10/2018 a 06/07/2019 - este último, frise-se, concedido após o ajuizamento da presente demanda.
De outro lado, o autor trouxe aos autos vários documentos médicos (e.2.7 a 9) que comprovam a sua incapacidade para o labor na época do requerimento administrativo do auxílio-doença (27/07/2017).
Com efeito, primeiramente, cito o atestado com data de 06/07/2017 que declara que o autor tem sequela de poliomelite no membro inferior esquerdo com alterações significativas no quadril esquerdo. Além disso, relatou ter caído no banheiro em 1994, vindo a fraturar o fêmur proximal, tendo sido operado na época. Evoluiu para artrose nesse quadril devido à doença, o que foi agravado pela fratura (CID B91 e T93).
Os exames de raio-x da bacia e do quadril esquerdo, realizados em 06/07/2017, demonstram: displasia acetabular e remodelamento do fêmur à esquerda; sinais de osteopenia local (e.2.9).
O atestado com data de 13/07/2017 declara que o autor deve manter-se em repouso por 10 dias devido ao CID Q65.3 (subluxação congênita unilateral do quadril).
O exame de ressonância magnética do quadril esquerdo, realizado em 18/07/2017, apresenta as seguintes conclusões: acentuada e difusa hipotrofia muscular com lipossubstituição, provavelmente por sequela de doença neurológica; sinais de displasia acetabular com subluxação da cabeça femoral e alterações degenerativas osteocondrais na articulação coxofemoral; sequela de fratura na porção proximal do fêmur (e.2.8).
O atestado com data de 25/07/2017 que declara que o demandante está em tratamento por coxoartrose do quadril (CID M19.2) e deve ficar afastado do trabalho por 60 dias.
Como se verifica, de acordo com a documentação acima elencada, é possível concluir que, na DER (27/07/2017), o autor estava incapacitado para o labor, o que teria perdurado, ao menos, até 25/09/2017 de acordo com o último atestado médico referido. Portanto, na época do ajuizamento da ação (em 04/09/2017), havia incapacidade laboral.
De outra parte, a perícia judicial somente foi realizada em 05/03/2018, não podendo a demora na sua realização vir em prejuízo do demandante. Em razão disso, concluo que a incapacidade laboral se manteve até a data da perícia. Ora, o perito reconheceu que o autor apresenta redução parcial e permanente de sua capacidade laboral, em virtude do agravamento das sequelas da poliomelite, necessitando fazer uso de órtese para estabilização do membro inferior esquerdo. Além disso, ressaltou que o demandante, apesar de trabalhar, apresenta períodos de limitações devido a queixas álgicas no quadril esquerdo que ocorrem e podem estar relacionadas com o ponto de apoio da órtese. Na sequência, percebe-se que o INSS concedeu o benefício de auxílio-doença ao autor no período de 15/10/2018 a 06/07/2019.
Analisando a prova dos autos, entendo ser admirável que, com todas as sequelas apresentadas, o autor conseguiu se manter trabalhando ao longo de tantos anos. No entanto, os exames realizados no ano de 2017 indicam que houve um agravamento do quadro, com alterações significativas no quadril e no membro inferior esquerdo, o que exige o uso de órtese para estabilização e gera dores.
Considerando que o autor já conta 59 anos e apresenta reconhecida redução definitiva de sua capacidade laborativa com diversas limitações, o que equivale à incapacidade laboral, não é razoável exigir-se que siga trabalhando com queixas de dor.
Portanto, entendo que faz jus à concessão do auxílio-doença desde a DER (27/07/2017), o qual deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez a contar da data do presente julgamento, devendo ser descontados os valores já recebidos a título de benefício por incapacidade na via administrativa no mesmo período.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Reforma-se a sentença para condenar o INSS à concessão do AUXÍLIO-DOENÇA desde a DER (27/07/2017), o qual deverá ser convertido em APOSENTADORIA POR INVALIDEZ a contar da data do presente julgamento, devendo ser descontados os valores já recebidos a título de benefício por incapacidade na via administrativa no mesmo período.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001260539v20 e do código CRC dfc79bb2.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5003509-11.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: LUIS RUBENS ZIMATH
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. concessão de aposentadoria por invalidez. requisitos. sequelas de poliomelite. redução parcial e permanente da capacidade laboral equivalente à incapacidade laboral.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo da incapacidade.
2. Hipótese em que restou comprovado que a redução parcial e permanente da capacidade laborativa do demandante equivale à incapacidade laboral, não sendo razoável exigir-se que siga trabalhando com dor. Reconhecido o direito ao AUXÍLIO-DOENÇA desde a DER (27/07/2017), o qual deverá ser convertido em APOSENTADORIA POR INVALIDEZ a contar da data do presente julgamento, devendo ser descontados os valores já recebidos a título de benefício por incapacidade na via administrativa no mesmo período.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 28 de agosto de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001260540v3 e do código CRC f7c118d0.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 28/08/2019
Apelação Cível Nº 5003509-11.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: LUIS RUBENS ZIMATH
ADVOGADO: JORGE BUSS (OAB SC025183)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 28/08/2019, na sequência 140, disponibilizada no DE de 09/08/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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