PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA. TRF4. 0001159-43.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso e à remessa oficial e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença que, confirmando a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (29-04-13);

b) adimplir as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente e com juros na forma da Lei 11.960/09;

c) pagar os honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Apela o INSS, alegando, em suma, que não restou comprovada a carência na DII fixada em abril/13, pois as contribuições pagas em atraso não podem ser consideradas (artigos 24 e 27 da LBPS) ou que se trata de doença/incapacidade preexistente ou que não há incapacidade, pois a autora estava trabalhando no período em que foi concedido o benefício. Sendo outro o entendimento, requer o desconto do período trabalhado ou a alteração do marco inicial do benefício para a data do laudo judicial.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, confirmando a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (29-04-13).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, durante a instrução processual foi realizada perícia judicial por ortopedista, em 24-02-14, da qual se extraem as seguintes informações (fls. 32/47):

a) enfermidade: diz o perito que Lesão manguito ombro esquerdo; artrose cervico lombar... Degenerativas... CID M54.5, M54.2, M75.1;

b) incapacidade: responde o perito que Temporária... possui sinais clínicos que demonstram a incapacidade laboral... parcial e temporária... 04/2013;

c) tratamento/recuperação: refere o perito que Possui condições de reversão se efetuado o tratamento adequado.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 39 anos (nascimento em 29-01-78 - fl. 09);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada entre 1995 e 04/08 e recolheu CI como costureira em 06/08, 11/08 a 01/09 e 07/12 a 12/15 (fls. 07/08, 10/12 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora requereu auxílio-doença em 27-12-12 e em 29-04-13, indeferidos em razão de perícia médica contrária (fls. 13/14 e CNIS/SPlenus em anexo); em 26-08-13, ajuizou a presente ação e, em 11-09-14, foi deferida a tutela antecipada (fl. 63);

d) laudo do INSS de 29-05-13 (fl. 14), cujo diagnóstico foi de CID G56.0 (síndrome do túnel do carpo);

e) receitas de 16-08-13 (fl. 15), de 15-02-13 (fl. 16); ecografia do ombro D de 17-05-13 (fls. 20/22); eletroneuromiografia de 30-04-13 (fls. 23/26); US do punho e mão D de 10-02-14 (fl. 42); US do ombro e braço D de 10-02-14 (fl. 43); RM da coluna de 05-02-14 (fl. 44);

f) laudo de ortopedista de 06-08-13 (fl. 17), onde consta artrite reumatóide e STC D, com restrição laboral por 90 dias; atestado de ortopedista de 15-02-13 (fl. 18), onde consta sem condições de retornar ao trabalho nos próximos três meses por CID G56; atestado de ortopedista de 16-05-13 (fl. 19), referindo que deverá fazer repouso nos próximos 90 dias de atividades braçais (CID M05 e G56.0); atestado médico de 20-02-14 (fl. 41), onde consta incapacitada para o trabalho em razão do CID M50, M70 e M70.3.

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora está temporariamente incapacitada para o trabalho em razão de seus problemas ortopédicos e desde 04/13.

Apela o INSS, alegando, em suma, que não restou comprovada a carência na DII fixada em abril/13, pois somente as contribuições pagas em dia podem ser consideradas (artigos 24 e 27 da LBPS) ou que se trata de incapacidade preexistente ou que não há incapacidade, pois a autora estava trabalhando no período em que foi concedido o benefício. Sendo outro o entendimento, requer o desconto do período trabalhado ou a alteração do marco inicial do benefício para a data do laudo judicial.

O art. 27, inc. II, da Lei n. 8.213/91, dispõe:

Conforme se vê às fls. 53/54 e 76/77, a autora recolheu CI até 01/09 e de 07/12 a 04/15 e a DII (data de início da incapacidade) foi fixada em abril de 2013. A primeira contribuição recolhida sem atraso, após a perda da qualidade de segurada, foi relativa à competência de 11/12, assim, todas as anteriores não podem ser consideradas para o cômputo da carência, todavia, as posteriores sim, ainda que algumas dessas tenham sido recolhidas também em atraso. É isso que se extrai do disposto no artigo 27 da LBPS acima transcrito.

Sem razão o INSS ao alegar doença/incapacidade preexistente, pois, como se viu, a incapacidade laborativa da parte autora remonta à época posterior ao seu reingresso no RGPS.

Também sem razão o INSS ao alegar que a autora teria trabalhado no período em que foi concedido o benefício ou que caberia o desconto de tal período, pois o fato de recolher CIs não significa que ela tenha realmente trabalhado e se o fez, certamente o foi em condições precárias e por uma questão de sobrevivência, já que seu benefício tinha sido indeferido, e o laudo judicial confirmou a sua incapacidade laborativa desde abril/13. Além disso, verifica-se que a autora está em gozo de auxílio-doença em razão da tutela antecipada deferida em 11-09-14 (fl. 63).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/08/2017, na seqüência 137, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.