PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA COMPROVADA. TRF4. 0006452-91.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso e à remessa necessária, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa necessária e de apelação interposta contra sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (26-10-10 - fl. 48);

b) pagar as parcelas atrasadas, com correção monetária e juros de mora de acordo com a Lei 11.960/09;

c) arcar com os honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ);

d) arcar com as despesas processuais.

Recorre o INSS, alegando, em suma, que a autora não cumpriu o período de carência necessário para a concessão do benefício, e que o laudo judicial é conclusivo ao afirmar que não possui incapacidade para o trabalho, requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer seja fixado o termo inicial na data da juntada do último laudo pericial aos autos, a aplicação da Lei 11.960/09 e a fixação dos honorários advocatícios em 10% tendo como base de cálculo apenas as parcelas vencidas até a sentença.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo desprovimento da apelação (fls. 224/232).

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (26-10-10 - fl. 48).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por médico do trabalho em 25-03-13, juntada às fls. 122/127 e complementada às fls. 142 e 186, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Relatou a autora apresentar doença pulmonar obstrutiva crônica, com crises de dispnéia à repetição desde há dez anos de evolução, com pioras do quadro clínico e das crises há cinco anos... Relata desde há cinco anos não conseguir realizar seus labores de doméstica pelo mesmos motivos, dispnéia, dor precordial precipitada com o esforço físico. Ademais, apresenta esclerose sistêmica (CREST) acompanhada de nódulos interarticulares em ambas as mãos, tipo artrite reumatóides, doenças diagnósticas há três anos... com doenças de CID: M54, M54.4;

b) incapacidade: afirma o perito... com dificuldade para exercer seus labores tais como limpar pisos, paredes, móveis... não foram apresentados exames radiológicos e específicos comprovatórios das patologias alegadas pela parte autora... portanto, não há patologias incapacitantes comprovadas pela parte autora... Não há como comprovar as patologias alegadas pela parte autora... Atualmente a autora não apresenta incapacidade laboral comprovada... Não existe nexo causal entre as patologias alegadas pela autora com seus labores... A autora apresenta incapacidade total e temporária para realizar qualquer tipo de labor que exija esforço físico... possuindo condições de exercer outras atividades como balconista, cobrador de ônibus, atendente, recepcionista, vigia, entre outras atividades... Atualmente a autora não possui patologias incapacitantes comprovadas... a autora não apresenta patologias incapacitantes, encontrando-se apta a retornar e exercer seus labores que vinha anteriormente exercendo;

c) tratamento: refere o perito que... em contínuo tratamento com pneumologista e cardiologista... em contínuo tratamento para artrite reumatóide.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 62 anos (nascimento em 08-07-54 - fl. 18);

b) profissão: a autora recolheu contribuições como facultativa/dona de casa entre 01-10-09 e 31-08-11 (fls. 20/39, 47 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora requereu o benefício de auxílio-doença em 26-10-10, indeferido por falta de período de carência (fls. 47/48 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 24-06-11 e, em 28-06-11, foi concedida a tutela antecipada (fls. 49/49v);

d) encaminhamento à emergência 22-10-10 (fl. 40), referindo esclerose sistêmica (CREST) com acometimento pulmonar, dor e empastamento da panturrilha esquerda; atestado de 22-10-10 (fl. 43), referindo CID10 M34.0, com comprometimento pulmonar associado com a doença de base, tendo dificuldades para exercer suas atividades laborais; atestado de 26-11-10 (fl. 46), referindo CID 10 M34. e M06.0, estando com importante acometimento pulmonar devido a estas condições, e artrite de difícil controle, com limitação funcional; atestado de 04-03-11 (fl. 44), referindo CID 10 M34.9, com artrite, disfagia, fibrose pulmonar, necessitando seguir com acompanhamento médico; atestado de 16-12-11 (fl. 158), referindo ser portadora de esclerose sistêmica (CID 10 M34.0), com comprometimento pulmonar e articular severos e portadora de fibrose pulmonar, com capacidade funcional grau II, artrite exuberante de cotovelos, punhos, mãos, joelhos e tornozelos, com rigidez matinal prolongada e restrição funcional importante; atestado de 27-05-13 (fl. 159), referindo CID 10 M34.1, com artrite de pequenas articulações, esofagopatia, retenção de liquidos, realizando acompanhamento médico e fazendo uso de medicações; atestado de 16-06-14 (fl. 160), referindo CID 10 M34.1 e M05.8, com artrite em atividade e quadro pulmonar com piora da classe funcional; sumário de atendimento de emergência de 2010 (fls. 41/42); exame de 02-09-11 (fls. 132/137), referindo capacidade de difusão pulmonar reduzida e esclerose sistêmica; exame de 28-06-13 (fl. 148), referindo que as alterações pulmonares descritas são indicativas de doença pulmonar associada à fibrose, provavelmente relacionada a doença base; exames de 2014 (fls. 161/174); receitas de 2014 (fls. 181/184);

e) laudo do INSS de 10-12-10 (fl. 47), cujo diagnóstico foi de CID M340 (esclerose sistêmica progressiva).

Diante de tal quadro foi concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER (26-10-10 - fl. 48).

Recorre o INSS, alegando, em suma, que a autora não cumpriu o período de carência necessário para a concessão do benefício, e que o laudo judicial é conclusivo ao afirmar que não possui incapacidade para o trabalho, requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer seja fixado o termo inicial na data da juntada do último laudo pericial aos autos. Sem razão, no entanto.

Há provas suficientes nos autos de que a parte autora está incapacitada para o trabalho e que essa remonta à DER (26-10-10), em especial os atestados de 22-10-10 (fl. 40 e 43), referindo esclerose sistêmica (CREST), CID 10 M3.40, com acometimento pulmonar, dor e empastamento da panturrilha esquerda, tendo dificuldades para exercer suas atividades laborais e atestado de 26-11-10 (fl. 46), referindo CID 10 M34. e M06.0, estando com importante acometimento pulmonar devido a estas condições, e artrite de difícil controle, com limitação funcional. Ainda, a autora recolheu contribuições como contribuinte facultativa de 01-10-09 a 31-08-11, o que demonstra que possuía carência e qualidade de segurada na DER (26-10-10).

Assim, demonstrado nos autos que a parte autora é portadora de moléstias que a incapacitam temporariamente para o trabalho, deve ser mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença desde a DER (26-10-10), negando-se provimento ao recurso do INSS.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 144, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA NECESSÁRIA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.