PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA. TRF4. 0009188-82.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença, por não ter sido cumprida a carência de doze meses, condenando a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios em R$ 800,00, suspendendo a exigibilidade em razão da AJG.

Recorre a parte autora, alegando que faz jus ao recebimento do auxílio-doença, pois encontrava-se impossibilitada de exercer suas atividades em razão de pré-eclampsia e portanto diante da gravidade da doença deve ser isenta da carência por entender que o rol do artigo 26 da Lei 8.213/91 não é taxativo.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença, sob o fundamento de que não foi cumprida a carência de doze meses.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

Para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez exige-se um período de carência de 12 contribuições mensais (art. 25, I, da LBPS) ou de 04 contribuições quando se tratar de reingresso no RGPS (art. 24, parágrafo único, da LBPS).

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pela segurada, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por ginecologista, em 19/10/2015 (fl. 73), da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 28 anos (nascimento em 02/09/1988 - fl. 12);

b) profissão: agricultora - a autora foi empregada no período entre 18/04/2012 a 11/09/2013 (fls. 13/14 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora teve indeferidos os pedidos de auxílio-doença de 20/12/2012, em razão de falta de período de carência e de 06/02/2013, em razão de perícia médica contrária; ajuizou a presente ação em 20/03/2013 (fls. 15/17, 26/28 e SPlenus em anexo);

d) atestado médico de 26/11/2012 (fl. 18) referindo que a autora encontrava-se no segundo trimestre de gestação e estava impossibilitada de exercer suas funções laborativas que a submetessem a riscos de natureza, químico, físico ou biológica; atestado médico de 05/12/2012 (fl. 19) referindo a necessidade de afastamento das atividades laborais até o término da gestação por CID Z35.1 (Supervisão de gravidez com história de aborto);

e) laudo do INSS de 03/01/2013 (fl. 31), cujo diagnóstico foi de CID O600 (Trabalho de parto pré-termo sem parto); laudo do INSS de 14/02/2013 (fl. 32), cujo diagnóstico foi de CID M54 (Dorsalgia).

A presente demanda foi julgada improcedente, em razão da falta de comprovação da carência de doze meses.

Todavia, diante de todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa da autora entre a data da DER (20/12/2012) e a data do parto. Ou seja, há provas suficientes nos autos de que ela estivesse incapacitada para o trabalho desde a DER (20/12/2012), sendo que ingressou no RGPS antes de 2005, já que gozou de salário-maternidade na condição de rurícola entre 28/08/2005 a 25/12/2005 (SPlenus em anexo) e reingressou em 18/04/2012, tendo cumprido a carência que, no caso, é de 4 meses.

Além disso, a dispensa da carência prevista no art. 26 da LBPS deve se estender a casos como o presente em que houve gravidez de risco conforme comprovado nos autos, inclusive pela perícia judicial e pela perícia do INSS.

Por oportuno, vejamos o recente precedente:

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/08/2017, na seqüência 150, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.