Apelação Cível Nº 5003026-77.2017.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: ELVIRA FAGUNDES DE OLIVEIRA (AUTOR)
ADVOGADO: MARIA SILESIA PEREIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença publicada em 29/01/2019 na vigência do NCPC, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
Ante o exposto, nos termos da fundamentação, julgo IMPROCEDENTES os pedidos, conforme disposto no art. 487, inciso I, do CPC.
Mantenho o benefício da gratuidade da justiça anteriormente deferido.
Tendo em conta os critérios dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC, inexistindo por ora motivo a ensejar diferenciado tratamento e majoração do percentual, condeno a parte autora a pagar honorários advocatícios em favor da parte ré fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° daquele preceito, aplicando-se a evolução tratada no § 5º, a incidir sobre o valor da causa atualizado pelo IPCA-E (inciso III do § 4º c/c § 6º do art. 85), suspendendo-se a exigibilidade da verba, deferida a gratuidade de justiça. Fica a parte autora, ainda, responsável pelo pagamento das custas processuais, aplicando-se, aqui também, o art. 98 do NCPC.
Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos do art. 1.010 do CPC. Suscitada em contrarrazões questão resolvida na fase de conhecimento, intime-se o apelante para, em 15 (quinze) dias, querendo, manifestar-se a respeito, a teor do art. 1.009, §2°, do CPC.
Sem reexame necessário...
Inconformada, sustentou que não obstante o perito tenha fixada a DII em 10/2017, data da perícia realizada, a documentação acostada, comprova que desde o ano de 2012 a parte autora apresenta os sintomas.
Alegou que em data anterior da DII fixada no laudo, possuía incapacidade laboral em decorrência das patologias indicadas no laudo, consideradas incapacitantes, especialmente pelo atestado emitido em 27/07/2017, o qual confirma o diagnóstico de Fibromialgia, bem assim a impossibilidade de realizar atividades laborais.
Asseverou que a apelante possui 65 anos de idade, portadora de outras patologias de ordem cardiológicas e ortopédicas, inclusive realizando cateterismo em diversas oportunidades, circunstância que indicam ser improvável que tenha capacidade para realizar as suas atividades laborais.
Prosseguiu suas alegações afirmando que restou comprovado que a incapacidade sobreveio em data anterior daquela fixada no laudo, e, por consequência, requereu a reforma da sentença para que seja reconhecido o direito ao restabelecimento do Auxílio-Doença (NB 31/605.898386-3) desde 19/09/2012 (DCB 18/09/2012); subsidiariamente a concessão do Auxílio-Doença desde 16/09/2015 (NB 31/6118471570); 01/06/2016 (NB 31/6145729337), ou 06/03/2017 (NB 31/6177227213).
Requereu a reforma da sentença para seja admitida a fixação da DII em data anterior daquela fixada, diante dos documentos médicos que demonstram que a parte autora já era portadora das patologias consideradas incapacitantes no laudo pericial, bem assim que não possuía condições laborais;
Sucessivamente, pugnou pelo restabelecimento do Auxílio-Doença (NB 31/605.898386-3) desde 19/09/2012); ou a concessão do Auxílio-Doença desde 16/09/2015 (NB31/6118471570); 01/06/2016 (NB31/6145729337), ou 06/03/2017 (NB31/6177227213);
Subsidiariamente, seja determinada a anulação da sentença para realização de nova perícia com especialista em reumatologia.
Oportunizada as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Dos requisitos para a concessão do benefício
Os benefícios por incapacidade laboral estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Ainda, para apreciação da possibilidade de concessão, devem estar presentes a qualidade de segurado e o respeito ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), regulados nos arts. 15 e 25 na Lei de Benefícios da Previdência Social:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal.
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;
Salvo nos casos de acidente, doença profissional ou do trabalho, e de algumas doenças graves relacionadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social, surgidas após a filiação ao RGPS, em relação aos quais não é exigida nenhuma carência (art. 26, inciso II).
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade, auxílio-acidente e pecúlios
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) (Vide Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)
I - pensão por morte, salário-família e auxílio-acidente; (Redação dada pela Medida Provisória nº 871, de 2019)
II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; (Vide Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)
II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;
(Redação dada pela Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)
II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)...
Portanto, para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez devem ser preenchidos os seguintes requisitos:
a) qualidade de segurado do requerente;
b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais;
c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência;
d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Fixados os parâmetros de valoração da prova, passo ao exame da situação específica dos autos.
Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. Tal assertiva, todavia, não é absoluta, uma vez que o julgador não está adstrito ao laudo pericial (art. 479, CPC).
Para comprovar suas alegações, a parte autora acostou os seguintes documentos, dentre outros:
a) Comunicado de decisão expedido pelo INSS como segue (evento 1, OUT5, p. 1):
Em atenção ao seu pedido de Auxílio Doença, apresentado em 06/03/2017, informamos que, após análise da documentação apresentada, não foi reconhecido o direito ao benefício, tendo em vista que a Perícia Médica concluiu que não existe incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual.
b) Comunicado de decisão expedido pelo INSS informando que o benefício fora concedido até 18/09/2012 (evento 1, INDEFERIMENTO7, p.1);
c) Laudo médico pericial realizado pelo INSS em 18/09/2012 no qual foi constata doença isquêmica crônica do coração CID I25 cessação do benefício em 18/09/2012 (evento 1, INDEFERIMENTO7, p.2);
d) Comunicação do INSS negando pedido de reconsideração apresentado em 24/09/2012 afirmando não ter sido constatada incapacidade (evento 1, INDEFERIMENTO7, p.3);
e) Comunicação do INSS negando pedido de auxilio-doença apresentado em 16/09/2015 afirmando não ter sido constatada incapacidade (evento 1, INDEFERIMENTO7, p.6);
f) Comunicação do INSS negando pedido de auxilio-doença apresentado em 01/06/2016 afirmando não ter sido constatada incapacidade (evento 1, INDEFERIMENTO7, p.7);
g) Atestado médico emitido em 13/08/2012, pelo Dr. Ronald Zenker, cardiologista CRM 22648, que diagnosticou o que segue (evento 1, ATESTMED10, p. 6):
Elvira de Oliveira é portadora de aterosclerose já com angioplastia e Stent... Manter acompanhamento cardiológico neste posto de saúde e tem contra indicações cardiológicas para o trabalho com esforço físico. (CID10- I25.1)
h) Atestado médico emitido em 12/05/2014, pelo Dr. Ronald Zenker, cardiologista CRM 22648 que diagnosticou o que segue (evento 1, ATESTMED11, p.05):
Elvira de Oliveira é portadora de aterosclerose coronariana, infarto agudo do miocárdio, e hiperlipidemia, devendo manter tratamento no posto de saúde não possuindo condições cardiológicas para o trabalho com esforço físico.
i) Atestado médico emitido em 24/09/2015, pela Dra. Leila Beatriz Gehl, fisioterapeuta 121247 (evento 1, ATESTMED12, p.08):
A paciente esta em tratamento fisioterapêutico nesta clinica para tratamento de coxartrose D, realiza cinesioterapia com objetivo de ganho de força muscular e ADM de quadril.
j) Atestado médico emitido em 18/12/2015, pela Dra. Leila Beatriz Gehl, fisioterapeuta 121247 (evento 1, ATESTMED12, p. 09):
A paciente Elvira Fagundes de Oliveira está em tratamento fisioterapêutico nesta clinica para tratamento de coxartrose à direita. Realiza cinesioterapia com objetivo de ganho de força muscular e ADM de quadril. Houve melhora leve no quadro álgico por tanto necessita de continuidade em seu tratamento fisioterapêutico.
k) Atestado médico emitido em 11/07/2015, pelo Dr. Jarbas Sampaio Vieira, ortopedista e traumatologista CRM 21513 o qual informa moléstia na coluna lombar e ombro direito (CID´s 54.4 e 75.0), indicando expressamente a incapacidade por 06 meses (evento 1, ATESTMED12, p. 13);
l) Laudo médico emitido em 20/06/2016, pelo Dr. Luiz Artur C. Portella, CRM 38317, que atestou (evento1, ATESTMED12, p.14):
Atesto para fins de pericia junto ao INSS que a Sra. Elvira de Oliveira esta acompanhada neste ESF por patologia de CID10 M77/1.
m) Teste ergométrico realizado no dia 15/06/2016, pela Dra. Gicela Rocha, CREMERS 10313, com o seguinte laudo (evento1,/ATESTMED11, p. 08):
A fase de esforço foi interrompida por manifestação de cansaço. Apresentou desconforto precordial. Referiu 17 na escala borg Resposta cronotrópica inadequada (em uso de medicação com efeito cronotrópico negativo) Níveis pressóricos dentro da normalidade ao iniciar o estudo. Resposta pressórica inadequada durante o esforço. Arritmia esporádica no pós-teste imediato. Teste ergométrico considerado alterado pela presença de bloqueio de ramo esquerdo desencadeado pelo esforço. Comportamento clínico anormal para o esforço (desconforto precordial) Desempenho físico regular.
n) Laudo médico emitido em 02/03/2017, pelo Dr. Flávio Augusto Delbem Chagas, reumatologista, CRM 36421, como segue (evento1, ATESTMED12, p.15):
Paciente em acompanhamento reumatológico por patologia de CID10: M16.9, M17.9 e M79.7. Quadro clinico de dores difusas hiperalgia. Dores de padrão mecânico em região coxofemoral e joelhos, principalmente a direita que acaba limitando tarefas físicas diárias.
o) Laudo médico de Raio X da bacia e articulação coxo-femoral, emitido em 16/01/2017 pelo Dr. Jose Alberto Ferreira Leite, CRM 7762, acusando Esclerose acetabular, com redução de espaço articular, relacionado com coxartrose bilateralmente, mais severa à esquerda (evento 01, ATESTMED13, p. 03):
p) Boletim de consulta realizado em 02/03/2017 junto à ambulatório vinculado à Secretaria Municipal de Sapucaia do Sul/RS, com o seguinte resultado dos exames (evento1/ATESTMED13, p.4):
Raio X bacia: coxartrose importante a direita; Raio X joelho: gonartrose inicial; Raio X mãos: sem erosões Hipóteses: fibromialgia; coxartrose importante a direita e gonartrose inicial. Solicitação de retorno reumatológico em 03 meses.
Realizada perícia judicial com ortopedista Alexandre Moreira Borges CRMRS033051 em 21/05/2017 (evento 30, LAUDOPERIC1, p.3), que diagnosticou que a autora apresenta quadro compatível com - Coxartrose [artrose do quadril] (M16) - Reumatismo não especificado (M790) - Fibromialgia (M797); entretanto, sem incapacidade laboral; concluindo ainda (evento 30, LAUDOPERIC1, p. 3):
Data da perícia: 21/05/2017 21:13:59 Examinado: ELVIRA FAGUNDES DE OLIVEIRA Data de nascimento: 05/04/1953 Escolaridade: Ens. Fund. Incompleto
História médica pregressa:
Cardiopatia, HAS Medicamentos em uso: Cymbi, Paco, artrodar. addera D, Sinvastatina, AAS, captopril, Monocordil, HCTZ, Atenolol. Atestados médicos e laudos periciais: 20/06/2016: Laudo médico CRM 38317, CID M771.
14/12/2016: Consulta reumato CRM 36421, coxartrose, gonartrose, fibromialgia? 02/03/2017: Consulta reumato CRM 36421, coxartrose, gonartrose, fibromialgia?. Medicações. CID M169, M179, M797.
Objetiva concessão de auxílio doença e transformação em aposentadoria por invalidez.
Diagnóstico/CID: - Coxartrose [artrose do quadril] (M16) - Reumatismo não especificado (M790) - Fibromialgia (M797)
- Sem incapacidade
É possível determinar a data em que a doença/incapacidade iniciou? Após esta data, houve agravamento da incapacidade? R: Refere sintomas há cerca de 5 anos. Sem agravamento atual.
O seu prognóstico, levando em conta o desempenho de atividades laborais da parte autora. R: Prognóstico bom, mantendo funcionalidade para a atividade atual de dona de casa
Destarte, realizada outra perícia médica com o cardiologista Dr Mendel Rabin CRM005841 em 21/08/2017 concluindo que a autora apresenta quadro compatível com Miocardiopatia isquêmica (I255) e Hipertensão essencial (primária) (I10); entretanto, sem incapacidade, concluindo ainda (evento 41, LAUDOPERIC1, p. 1):
Data da perícia: 21/08/2017 10:37:05 Examinado: ELVIRA FAGUNDES DE OLIVEIRA Data de nascimento: 05/04/1953 Idade: 64
Justificativa/conclusão: O autor foi tratado adequadamente de sua Cardiopatia isquêmica através de Angioplastia e uso de medicação. Não apresentou nenhum exame e/ou atendimento emergencial que demonstrasse reagudização de sua doença. Não há incapacidade para suas tarefas habituais.
)É possível determinar a data em que a doença/incapacidade iniciou? Após esta data, houve agravamento da incapacidade? R- A doença iniciou em 05.2012
A(s) patologia(s) encontrada(s) indica(m) necessidade d e afastamento e/ou incapacidade para o trabalho? E m caso afirmativo, p o r q u e e por quanto tempo? Em caso negativo, baseado em que critérios? R- Não há incapacidade
Por fim, realizada perícia com a reumatologista Dra Adelma Maria Mortari Wolff CRM006004 em 31/10/2017 que constatou quadro compatível com Fibromialgia (M797) e (Osteo)artrose primária generalizada (M150), afirmando haver incapacidade temporária nos seguintes termos (evento 51, LAUDOPERIC1, p.1):
Data da perícia: 31/10/2017 14:51:00 Examinado: ELVIRA FAGUNDES DE OLIVEIRA Data de nascimento: 05/04/1953 Idade: 64 Última Atividade: cabeleireira
Motivo alegado da incapacidade: Artrose generalizada e Fibromialgia
Histórico da doença atual: Há 3 anos, tem dores generalizadas, principalmente em coxofemural direita, fadiga e sono não reparador...Ao contrário do que li em laudos anteriores, a autora faz tratamento para a Artrose...Tem cardiopatia hipertensiva
Exames físicos e complementares: Verifiquei:
Pontos dolorosos em região cervical, face interna de cotovelos, joelhos e regiões trocantéricas, compatíveis com Fibromialgia _ Joelhos: crepitações _ Coxofemural direita: intensa dor à manobra dessa articulação _ Em 16-01-2017: Rx de joelhos: artrose Rx de coxofemurais: artrose de coxofemurais, mais intensa à direita _ Em 25-03-2014: Rx de coluna lombossacra: Discopatias degenerativas entre T12-L1 e L2L3
Diagnóstico/CID: - Fibromialgia (M797) - (Osteo)artrose primária generalizada (M150)
Justificativa/conclusão: A autora tem comprometimento importante da articulação coxofemural direita, impedindo que permaneça em pé ou faça movimentos de flexão . A medicação necessita de ajustes. A fibromialgia necessita de medicação específica para a dor, exercícios e acompanhamento psicológico. Considero a incapacidade temporária, a partir da data da perícia.
Data de Início da Doença: Há 3 anos
Data de Início da Incapacidade: 31-10-2017
Data de Cancelamento do Benefício: 6 meses após revisão de tratamento
Incapacidade apenas para sua atividade habitual
Incapacidade temporária.
Quais as atividade laborativas já desempenhadas pela parte autora? Cabeleireira. Trabalhou em fábrica de rações para animal.
A descrição da etiologia e fisiopatologia da(s) doença(s). A artrose tem origem multifatorial. A Fibromialgia é uma síndrome dolorosa caracterizada por dores generalizadas, fadiga e sono não repousante.
A evolução da(s) patologia(s). Evolução crônica.
É possível determinar a data em que a doença/incapacidade iniciou? Após esta data, houve agravamento da incapacidade? Há 3 anos.
É possível determinar qual foi a data do início da incapacidade para a atividade laborativa? Data da perícia , para ajustes na medicação
Realizada audiência de instrução e julgamento em 13/11/2018 sobre a qual o Juiz singular assim se manifestou (evento 98, SENT1)
Os registros constantes no CNIS da autora (evento 8) demonstram que efetuou recolhimentos como contribuinte individual de 06/2014 até 09/2014, de 11/2014 até 01/2015, de 06/2015 até 08/2015 e 12/2016.
Verifico, ainda, que o feito foi convertido em diligência para realização de audiência de instrução para elucidar a atividade de fato desempenhada pela parte desde 2014.
Analisando os depoimentos colhidos em audiência (evento 91), verifico que, apesar de a autora ter alegado na perícia administrativa que era "do lar" (evento 14), ela na verdade desempenhava a atividade de cabeleireira no salão próprio em sua residência desde 2012, tendo, portanto, exercido atividade remunerada entre 09/2012 e 2018.
Sem embargo, quanto à atividade exercida pela autora, tenho que os depoimentos corroboraram o que a autora informou nas perícias, exercia a atividade de cabeleireira, e quando se diz "do lar" deflui que se refere a momento em que não mais consegue desempenhar a atividade laboral.
No que se refere às conclusões dos três laudos periciais, a despeito de o julgador não estar adstrito às conclusões neles contida, é inquestionável que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo, se houver motivo relevante, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 2006.71.99.002349-2/RS; Relator Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz; DJ de 01/11/2006; AC nº 2008.71.99.005415-1/RS; Relator Juiz Federal Nicolau Konkel Júnior; DJ de 04/02/2009.
Todavia, tenho que as conclusões da última perícia, no que se refere à incapacidade, restaram enfraquecidas, e mesmo contraditórias.
Afirma-se no laudo que a data de início da incapacidade é 31-10-2017 - data da perícia; entretanto, em resposta ao quesito:
É possível determinar a data em que a doença/incapacidade iniciou? Após esta data, houve agravamento da incapacidade? Há 3 anos.
Ou seja, como a perícia foi realizada em outubro de 2017, conclui-se que a incapacidade existia já no ano de 2014.
Entrementes, quanto a fibromialgia, seria temerário fixar que a moléstia é temporária - fixando em 6 meses para adequação de medicação, senão vejamos.
Convém por em relevo o artigo Fibromialgia-Interface com o Trabalho, de autoria da Comissão de Reumatologia Ocupacional, publicado pela Sociedade brasileira de Reumatologia, refere Dada à multiplicidade de sintomas que podem surgir num paciente com FM, é frequente que ocorram confusões diagnósticas. Ainda transcrevo excerto:
Mudanças de atitudes, tais como incorporar atividade física aeróbica à rotina e adoção de estratégias de controle do estresse aprendidas em espaço terapêutico com utilização de técnicas psicoterapêuticas do tipo cognitivo comportamental, tem demonstrado grande importância para o sucesso do tratamento....
Há que se ter cuidado na condução desses casos. É preciso a colaboração de um especialista, pois pode-se tratar de um caso de FM no qual se estabeleça uma ligação errônea com o trabalho, atitude esta que, involuntariamente, pode conduzir a um tratamento incorreto da doença, podendo mesmo culminar numa uma incapacidade secundária à não utilização de uma terapêutica adequada e consequente piora do adoecimento...(http://www.reumatologia.org.br/orientacoes-ao-paciente/fibromialgia-interface-com-o-trabalho),
Em suma, a Sociedade Brasileira de Reumatologia reconhece que a fibromialgia é uma doença dolorosa crônica, e que os pacientes estão no mínimo sujeitos à limitações e até mesmo incapacidade temporária. A tese é transcrita do artigo Posicionamento da Sociedade Brasileira de Reumatologia sobre a Fibromialgia:
Em concordância com a literatura mundial, as Comissões de Fibromialgia, Dor e outras Lesões de Partes Moles e de Saúde Ocupacional da Sociedade Brasileira de Reumatologia (SBR) definem que a fibromialgia não é doença ocupacional e não leva à incapacidade permanente. Reconhecem, porém, que sendo uma síndrome dolorosa crônica, os pacientes estão sujeitos a limitações e até mesmo incapacidade temporária, o que será definido pelo médico perito, auxiliado pelas informações fornecidas pelo médico assistente. (https://www.reumatologia.org.br/noticias/poscionamento-da-sociedade-brasileira-de-reumatologia-sbore-a-fibromialgia):
Em decorrência lógica dos fatos narrados, quando se analisa um quadro de fibromialgia, possível concluir no mínimo pela existência de limitações funcionais, e até mesmo incapacidades temporárias, repiso, o que efetivamente foi constatado na última perícia.
Nessa senda, não há como mitigar toda documentação que aponta para um quadro de artrose generalizada, fibromialgia, coxartrose, artrose do quadril (M16), reumatismo não especificado (M790) - ou como afirma a senhora perita a autora tem comprometimento importante da articulação coxofemural direita, impedindo que permaneça em pé ou faça movimentos de flexão.
Demais, importante sopesar toda documentação e médicos que acompanham a autora há muitos anos, apontando moléstias incapacitantes que a acometem como Miocardiopatia isquêmica (I255) e Hipertensão essencial (primária) (I10) Fibromialgia (M797) - (Osteo)artrose primária generalizada (M150); Coxartrose artrose do quadril (M16) - Reumatismo não especificado.
Outrossim, é importante considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a instrução, a experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde.
Deflui do laudo que não foi relevado que se trata de pessoa 67 anos de idade, que já titulara auxilio doença previdenciário em outros períodos, em razão das mesmas moléstias apontadas pelos médicos que acompanham a autora, apresentando baixa escolaridade, cabeleireira, realizando trabalhos que exigem flexão, posição ortostática, atividades dentre as quais a requerente não pode escolher aquelas mais ou menos árduas e/ou incômodas que possam lhe causar dano efetivo à saúde.
Nesse compasso, com base nos atestados acostados, tenho que a incapacidade remonta ao ano de 2016, quando a qualidade de segurada e carência estavam presentes.
Por tudo exposto, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.
Desse modo, considerando o acerbo probatório e as condições pessoais da parte autora, permitido concluir que existia incapacidade da segurada quando da alta previdenciária, suficiente para restabelecer o benefício de auxilio-doença e conversão em aposentadoria por invalidez, devendo, por conseguinte, ser reformada a sentença.
Demais a mais, a aposentadoria por invalidez não se apresenta como benefício irreversível, podendo ser cessado, caso verificada a recuperação da capacidade laboral, com observância do procedimento regulado no art. 47 da Lei nº 8.213/91.
Termo inicial
Considerando a documentação acostada e sopesando as condições pessoais da requerente, tenho que deve ser concedido o auxilio doença quando da DER em 01/06/2016 (evento 1, INDEFERIMENTO7, p.7); eis que remanescia a incapacidade, e convertido em aposentadoria por invalidez a partir deste julgado, pois demonstrado nos autos que a requerente é portadora de moléstias que a incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas como agricultora, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.
Como a parte autora logrou êxito dos pedidos, invertem-se os ônus da sucumbência, nos termos do art. 86, parágrafo único, do novo Código de Processo Civil (CPC), para condenar a requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios, como segue.
Correção monetária e juros de mora
Após o julgamento do RE n. 870.947 pelo Supremo Tribunal Federal (inclusive dos embargos de declaração), a Turma tem decidido da seguinte forma.
A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.
É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).
A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Conclusão
Dado parcial provimento à apelação da parte autora. Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC, adequando consectários à orientação do STF no RE 870947, determinando o imediato cumprimento do acórdão, no que se refere à implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, determinando o imediato cumprimento do acórdão no que se refere à implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001960833v28 e do código CRC 1a65c8b1.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Data e Hora: 21/8/2020, às 14:1:17
Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:01:26.
Apelação Cível Nº 5003026-77.2017.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: ELVIRA FAGUNDES DE OLIVEIRA (AUTOR)
ADVOGADO: MARIA SILESIA PEREIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONDIÇÕES PESSOAIS. CONSECTÁRIOS.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição.
3. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, determinando o imediato cumprimento do acórdão no que se refere à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001960834v2 e do código CRC e4b89957.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 19/08/2020
Apelação Cível Nº 5003026-77.2017.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA
APELANTE: ELVIRA FAGUNDES DE OLIVEIRA (AUTOR)
ADVOGADO: MARIA SILESIA PEREIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 19/08/2020, na sequência 888, disponibilizada no DE de 06/08/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO QUE SE REFERE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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