APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003854-02.2014.4.04.7105/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ERVINO BONINI |
ADVOGADO | : | ACADIO DEWES |
: | PATRÍCIA ALMEIDA VASCONSELOS | |
: | LUCIANA MARTINS BERG BAIRROS | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. MARCO INICIAL. ATUALIZAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO. APURAÇÃO DIFERIDA PARA A FASE DE EXECUÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Demonstrado pelo conjunto probatório que o segurado está total e definitivamente incapacitado para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedido o auxílio-doença desde a DER e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução. 3. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de novembro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8667131v4 e, se solicitado, do código CRC 7475C8F9. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003854-02.2014.4.04.7105/RS
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RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta contra a sentença que reconheceu a existência de coisa julgada, em relação ao pedido de restabelecimento do benefício nº 31/529.970.173-6, bem como em relação à concessão de benefício a contar da data entrada de requerimento do benefício nº 540.642.297-5, diante dos julgados oriundos das ações nºs 2009.71.55.001868-9 e 2010.71.55.001832-1 (evento 02 e 03), extinguindo o processo sem resolução do mérito neste ponto, na forma do art. 267, inciso V, do CPC; e no mérito, julgou improcedentes os pedidos formulados na presente ação, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil. Condenada a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade, em razão da AJG.
A parte autora apela, alegando, em suma, que o laudo judicial contraria as provas carreadas aos autos, pois após ser acometido por enfermidades de origem ortopédica não pôde mais exercer a profissão devido às dores a impossibilidade funcional da coluna e quadril. Requer a reforma/anulação da sentença.
Sem contrarrazzões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Trata-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que reconheceu a existência de coisa julgada, em relação ao pedido de restabelecimento do benefício nº 31/529.970.173-6, bem como em relação à concessão de benefício a contar da data entrada de requerimento do benefício nº 540.642.297-5, diante dos julgados oriundos das ações nºs 2009.71.55.001868-9 e 2010.71.55.001832-1, extinguindo o processo sem resolução do mérito neste ponto, na forma do art. 267, inciso V, do CPC; e no mérito, julgou improcedentes os pedidos de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
In casu, durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial, em 20-11-14, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (E42):
(...)
CONCLUSÃO MÉDICO-PERICIAL:
O Autor apresenta Discopatia degenerativa da coluna lombar sem evidência clínica e radiológica de compressão radicular ostensiva associada, patologia crônica atualmente compensada e sem sinais clínicos de agudização, sendo que não foi constatado no presente exame médico pericial através da anamnese, exame físico e análise dos exames apresentados no ato pericial e acostados aos autos (e-PROC) sua incapacidade para a realização do gesto laboral na atualidade ou a época de requerimento do benefício previdenciário pleiteado na inicial.
Sob o ponto de vista técnico (médico-pericial), levando-se em conta a história clínica, o exame físico geral e segmentar, pela análise dos documentos apresentados durante o ato pericial e carreados aos autos, via e-PROC, este Médico Perito conclui pela ausência de patologia incapacitante, no momento, destarte apto para o labor.
- A patologia do Autor não o incapacita para a realização dos atos da vida independente, atos da vida civil, bem como o mesmo não necessita do acompanhamento de terceiros para a realização de suas atividades habituais.
- A patologia diagnosticada não implica em deficiência nas funções e estruturas do corpo, bem como a parte Autora não se encontra enquadrada no conceito de pessoa portadora de deficiência, nos termos do art. 4º do Decreto nº 3.298/99.
- Não é necessária reabilitação profissional, pois não foi constatada no presente exame médico pericial, através da análise dos exames complementares, atestados médicos e prontuários apresentados na presente perícia e acostados aos autos (e-PROC), bem como através das manobras semiológicas específicas realizadas durante o exame clínico a existência de incapacidade laborativa.
- A metodologia utilizada para a elaboração da prova pericial consistiu na leitura prévia dos autos do processo, na anamnese (entrevista realizada com a parte Autora), método hipotético-dedutivo e reconhecimento de padrões, exame físico e manobras semiológicas, análise documental dos exames e atestados acostados aos autos (e-PROC) e os apresentados no ato pericial.
- A investigação diagnóstica, prognóstico ou tratamento de patologias, não são de competência do Médico Perito, sendo que tais perícias tem como finalidade a avaliação da capacidade laborativa do examinado, para fins de enquadramento na situação legal pertinente, sendo que o motivo mais frequente é a habilitação a um benefício pretendido.
- Na formação de sua opinião técnica, o médico investido na função de perito não fica restrito aos relatórios elaborados pelos médicos assistentes da parte periciada (RESOLUÇÃO CFM nº 1.851/2008, Art. 3º do parecer nº 126, em 17 de outubro de 2005 - CRM-SP e Resolução RP CRMMG n° 292/2008).
- Na formação de sua opinião técnica, o médico investido na função de perito não fica restrito aos relatórios elaborados pelos médicos assistentes da parte periciada (RESOLUÇÃO CFM nº 1.851/2008, Art. 3º do parecer nº 126, em 17 de outubro de 2005 - CRM-SP e Resolução RP CRMMG n° 292/2008).
Data de Início da Doença: Não há como estabelecer a data real de início das patologias apresentadas através dos exames complementares e prontuários pretéritos apresentados no ato pericial e acostados aos autos (e-PROC).
Data de Início da Incapacidade: Não há incapacidade laboral
- Sem incapacidade
(...)
Não foi constatada no presente exame médico pericial, através das manobras semiológicas realizadas durante o exame clínico e da análise dos exames apresentados na presente perícia e acostados aos autos (e-PROC) a existência de incapacidade laboral.
(...)
O Autor referiu estar realizando as medidas terapêuticas sugeridas pelo médico assistente para as suas patologias (sic).
(...).
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora, observando-se a coisa julgada reconhecida na sentença (E1, E21, E48):
a) idade: 58 anos (nascimento em 11-08-58);
b) profissão: o autor trabalhou como empregado/serviços gerais em curtume/faxineiro/vigilante e recolheu como CI entre 1993 e 09/13 em períodos intercalados;
c) histórico de benefícios: o autor requereu auxílio-doença em 11-12-13 e em 24-03-14, indeferidos em razão de perícia médica contrária; ajuizou a presente ação em 02-07-14;
d) encaminhamento à perícia por ortopedista de 18-02-14 para afastamento do trabalho por quadro de lombalgia, ciatalgia, tendinose Aquiles D; atestado médico de 29-01-14, onde consta quadro de dor lombar crônica, alterações de disco e protusão e dificuldades de melhora; atestado médico de 07-11-14, referindo consulta por lombociatalgia;
e) solicitação de RM da coluna de 19-02-14 por ortopedista; receitas de 19-02-14, de 12-07-14; atendimentos ambulatoriais de 07-11-14, de 07-09-14, de 29-06-14, de 07-05-14, de 10-02-14, de 13-11-12, de 07-05-13; recibos de medicamentos de 20-02-14 e de 12-07-14;
f) laudo do INSS de 20-12-13, cujo diagnóstico foi de CID M54 (drosalgia); idem o de 27-03-14.
Verifica-se, diante de todo o conjunto probatório, que a incapacidade laborativa da parte autora é total e permanente, pois deve ser considerado além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Observe-se que, conforme o CNIS, o autor, que tem 58 anos de idade, está fora do mercado de trabalho desde 09/13, o que vai ao encontro do entendimento de que ele não tem mais condições de trabalhar.
Assim, merece reforma a sentença, pois demonstrado nos autos que o requerente é portador de moléstia que o incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, em razão do que condeno o INSS a conceder o auxílio-doença desde a DER (11-12-13) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (20-11-14).
Desse modo, dou parcial provimento ao recurso, a fim de que seja outorgado à parte autora o benefício, na forma da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Tutela Específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/11/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003854-02.2014.4.04.7105/RS
ORIGEM: RS 50038540220144047105
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | ERVINO BONINI |
ADVOGADO | : | ACADIO DEWES |
: | PATRÍCIA ALMEIDA VASCONSELOS | |
: | LUCIANA MARTINS BERG BAIRROS | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 868, disponibilizada no DE de 25/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8699865v1 e, se solicitado, do código CRC 416E99B2. | |
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