PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NÃO COMPROVADA A INCAPACIDADE PREEXISTENTE TUTELA ESPECÍFICA. TRF4....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao recurso, dar parcial provimento à remessa necessária, determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, vencidas as Juízas Federais Marina Vasques Duarte de Barros Falcão e Gabriela Pietsch Serafin, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde 02-07-12 (data do indeferimento administrativo);

b) pagar as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente pelo IGP-M e com juros de mora de 6% ao ano, esses de acordo com a Lei 11.960/09;

c) arcar com os honorários advocatícios, fixados em 5% sobre o valor da condenação até a data da sentença;

d) arcar com as custas processuais.

Recorre o INSS, alegando, em suma, que a incapacidade da autora é preexistente ao momento da filiação à Previdência Social, pois embora o perito judicial tenha afirmado que a DII foi em julho/2012, a perícia médica realizada em âmbito administrativo já havia constatado que estava incapaz desde 21-03-10, tendo contribuído pela primeira vez ao RGPS apenas em 2011, quando já possuía mais de 60 anos, com o intuito de requerer o benefício por incapacidade, requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer a aplicação integral da Lei 11.960/09.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo parcial provimento do apelo (fls. 140/141).

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde 02-07-12 (data do indeferimento administrativo).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial em 12-08-14 (fl. 102), juntada às fls. 104/105, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidades: afirma o perito que Sim, CID E 11.7, I 10.0, I 69.3, N 08.3, G 20.0... desenvolvida ao longo do tempo... paciente apresenta edema de membros inferiores, artrose bilateral nos joelhos (usa bengalas) caminha com dificuldade, relata muita dor, dificuldade visual mesmo usando óculos... Com edema nos membros inferiores (joelhos) dificuldade visual, tremores nas mãos, usa bengala precisa de auxílio de terceiros tipo senilidade precoce;

b) incapacidade: refere o perito que Sim, 90%... Iniciou em julho/2012... Total e permanentemente incapaz... A autora em razão das duas doenças encontra-se incapacitado para qualquer tipo de atividades.

Do exame dos autos, colhem-se as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 66 anos (nascimento em 16-09-50 - fl. 14);

b) filiação: a autora trabalhou como empregada doméstica entre 1978 e 1980 e recolheu contribuições como CI e facultativa de 01-02-11 a 31-05-12 (fls. 16/21, 23/25 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora requereu o benefício de auxílio-doença em 15-06-12, indeferido em razão de falta de comprovação como segurada (fls. 12/27, 29/30, 33/39, 65/72 , 80/81 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 02-10-12;

d) atestado de 14-06-12 (fl. 28), referindo CID I10.0, I69.3 e E10.7, estando em tratamento contínuo; laudo de neurologista de 02-07-12 (fl. 31), referindo que o primeiro atendimento foi em 21-10-10, em história de AVC seis meses antes; atestado de 27-09-12 (fl. 40), referindo CID I10.0, E11.7, I63.9 e N18.8, sendo portadora de hipertensão, diabetes, sequelas de AVC, sem condições de exercer atividades laborativas; atestado de 30-07-14 (fl. 140), referindo CID E11.7, E10.0, I69.3 e N08.3, estando sem condições de exercer suas atividades laborativas pela sequela de AVC;

e) exames de 2012/2014 (fls. 106/109 e 111/113).

Diante de tal quadro foi concedido o benefício de aposentadoria por invalidez desde 02-07-12 (data do indeferimento administrativo).

Recorre o INSS, alegando, em suma, que a incapacidade da autora é preexistente ao momento da filiação à Previdência Social, pois embora o perito judicial tenha afirmado que a DII foi em julho/2012, a perícia médica realizada em âmbito administrativo já havia constatado que estava incapaz desde 21-03-10, tendo contribuído pela primeira vez ao RGPS apenas em 2011, quando já possuía mais de 60 anos, com o intuito de requerer o benefício por incapacidade, requerendo a improcedência do pedido.

Sem razão o apelante, adotando como razão de decidir o parecer do MPF que teve o seguinte teor (fls. 140/141):

Com efeito, o conjunto probatório indica que a segurada está incapacitada definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Ressalto, apenas que ainda que o atestado de 02-07-12 tenha referido que a autora possuía sequelas por AVC, tendo consultado pela primeira vez em 21-10-10, nada referiu acerca de incapacidade laborativa, que restou comprovada apenas no atestado de julho de 2012. Assim, restou demonstrado nos autos que a demandante padece de moléstia que a incapacita definitivamente para o seu trabalho habitual, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, negando-se provimento ao recurso.

Todavia, deve ser reformada a sentença em parte, por força do reexame necessário, pois a incapacidade laborativa da parte autora somente foi considerada total e permanente com a conclusão do laudo oficial, realizado em 12-08-14, devendo, antes disso, considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, diante das provas juntadas aos autos, caso em que deve ser concedido o benefício de auxílio-doença desde a data do indeferimento administrativo (02-07-12) e convertido em aposentadoria por invalidez a partir do laudo judicial (12-08-14).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência". Todavia, mantenho a sentença que fixou o valor em 5% do montante da condenação, pois vedada a "reformatio in pejus".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício de aposentadoria por invalidez deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

No caso dos autos, pretende a parte autora a concessão de auxílio-doença desde a data do indeferimento do benefício na via administrativa (02/07/2012), com a conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez desde 02-07-12.

Em seu recurso de apelação, o INSS sustentou que a incapacidade da autora é preexistente ao momento da filiação à Previdência Social, destacando que, embora o perito judicial tenha afirmado que a DII foi em julho/2012, a perícia médica realizada em âmbito administrativo já havia constatado que a requerente estava incapaz desde 21-03-10, tendo contribuído pela primeira vez ao RGPS apenas em 2011, quando já possuía mais de 60 anos, com o intuito de requerer o benefício por incapacidade.

O eminente Relator está negando provimento ao recurso do INSS e dando parcial provimento à remessa necessária para conceder o benefício de auxílio-doença desde a data do indeferimento administrativo (02-07-12) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez apenas a partir do laudo judicial (12-08-14).

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

No caso dos autos, extraem-se as seguintes informações da perícia médica (fls. 104-105):

Da leitura do laudo, portanto, verifica-se que a parte autora encontra-se total e permanentemente incapaz desde 2012, devido estar acometida por Diabetes mellitus não-insulino-dependente - com complicações múltiplas, Hipertensão essencial (primária), Sequelas de infarto cerebral, Transtornos glomerulares no diabetes mellitus e Doença de Parkinson.

Não obstante o perito judicial tenha fixado a data de início da incapacidade em 2012, verifica-se que desde o requerimento administrativo a incapacidade decorrente das sequelas de AVC já havia sido constatada, fixando-se a DII em 21/03/2010.

Calha observar que naquele requerimento foram solicitadas informações complementares do médico assistente da autora (fl. 75-verso), momento em que ocorreu a apresentação de atestado médico da fl. 76 - verso, indicando que "o primeiro atendimento no consultório foi em 21/10/2010, com histórico de ter tido AVC 6 (seis) meses antes."

Assim, considerando que os atestados médicos acostados pela parte autora apontam que as sequelas de AVC são a causa de sua incapacidade e que tal incapacidade também foi constatada pelo perito judicial, além de outras complicações, viável concluir que tal incapacidade já se mostrava presente em 2010.

De outro lado, em análise do extrato do CNIS (fl. 25), verifica-se que a parte autora somente ingressou no RGPS quando já contava com 60 (sessenta) anos de idade, fazendo contribuições como contribuinte individual a partir de fevereiro de 2011 até outubro do mesmo ano, e como facultativa de janeiro a março e maio de 2012.

Neste contexto, verifica-se que à época do início da incapacidade - 03/2010 -, não possuía a autora qualidade de segurada, já estando incapacitada antes mesmo do ingresso no RGPS. Assim, considerando que o caso dos autos não revela um agravamento de doença que tenha se transformado em incapacidade, mas sim de incapacidade preexistente à filiação, a autora não faz jus à concessão de benefício previdenciário.

Na mesma linha, colho recente precedente desta Corte:

Por fim, destaco que a autora não se encontra desamparada, porquanto percebe pensão por morte desde 23/11/2000.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, considerando a reforma do julgado, condeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo em R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais), suspensa a exigibilidade em razão do benefício da AJG.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária para julgar improcedente o pedido.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 172, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA, O VOTO DIVERGENTE DA JUÍZA FEDERAL GABRIELA PIETSCH SERAFIN DANDO PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL, E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO, NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6ª TURMA DO DIA 08-3-2017.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, ACOMPANHANDO O RELATOR, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGER RAUPP RIOS, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA. VENCIDAS A JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO E A JUÍZA FEDERAL GABRIELA PIETSCH SERAFIN. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.