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Apelação Cível Nº 5025408-02.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: AMANDA MARTINS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença, por não ter sido comprovada a carência mínima necessária para a concessão do benefício, condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, esses fixados em R$ 1.000,00, suspensa a exigibilidade em razão da Assistência Judiciária Gratuita.
A parte autora recorre alegando estar comprovada pelo conjunto probatório sua incapacidade laborativa durante o período gestacional e que é desnecessária a carência quando há risco de morte da autora e/ou do nascituro.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
O MPF opinou pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença, por não ter sido comprovada a carência necessária para a concessão do benefício.
Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por clínico geral, em 02/06/2017, da qual se extraem as seguintes informações (E3 - LAUDPER17):
a) enfermidade: diz o perito que A Autora comprovou estar em gestação de risco por apresentar placenta prévia. Essa condição é associada ao risco de abortamento, sendo recomendado repouso como prevenção;
b) incapacidade: responde o perito que A existência da incapacidade está comprovada pelo laudo pericial do INSS da fl. 41 [...]. Data inicial da incapacidade 20/02/2017;
c) tratamento: refere o perito que há a necessidade de repouso absoluto durante o período gestacional;
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E3 - ANEXOSPET4, CONTEST/IMPUG6, DESPADEC9, CNIS):
a) idade: 19 anos (nascimento em 08/12/1999);
b) profissão: aprendiz de mecânico de usinagem desde 08/06/2016;
c) histórico de benefícios: teve indeferido o pedido de auxílio-doença de 28/03/2017 em razão de "falta de período de carência", ajuizou a ação em 05/05/2017 e, em 04/12/2017, foi deferida a tutela, tendo sido cancelado o benefício em 27/04/2017;
d) atestado médico de 20/02/2017 referindo que a autora é gestante com idade gestacional de 12 semanas e 5 dias e portanto deve se restringir as atividades compatíveis com seu estado de saúde atual. Sugiro troca de função ou afastamento laboral devido as dores lombares e abdominais principalmente devido ao esforço físico.;
e) nota de alta de hospital de 17/03/2017, referente ao tratamento de dor pélvica e perineal (CID10 R10.2);
f) laudo do INSS de 29/03/2017, com diagnóstico de CID10-O26 (Assistência materna por outras complicações ligadas predominantemente à gravidez), constando segurada incapaz para o trabalho devido à gestação de risco.
Diante de tal quadro, a ação foi julgada improcedente, por não ter sido comprovada carência mínima para requerimento do benefício de auxílio-doença. Todavia, entendo que o apelo merece provimento.
No que tange à carência necessária para a concessão do benefício de auxílio-doença postulado, questão controvertida nos autos, o art. 26, inciso II, da LBPS assim dispõe:
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. (grifei)
Assim, o art. 26, II, da LBPS estabelece que independe de carência a concessão do benefício de auxílio-doença quando há existência de fator que confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. Dessa forma, entendo que nas complicações durante o período gestacional (ameaças de aborto, no caso dos autos) é induvidosa a presença de fator que confere "especificidade e gravidade" e que esteja a recomendar "tratamento particularizado".
A especificidade e gravidade, no caso dos autos, estão configuradas em razão da saúde e da própria vida da mãe, assim como do feto ou do recém-nascido terem maiores chances de ser atingidas, o que demanda tratamento particularizado.
Dessa forma, a dispensa da carência prevista no art. 26, II, da LBPS deve se estender a casos como o presente, em que há risco de aborto, conforme comprovado nos autos pelos atestados carreados pela parte autora e pela perícia judicial. Sendo certo, portanto, que o rol de situações que dispensam a carência prevista no inciso II do art. 26 da Lei n. 8.213/91 é meramente exemplificativo.
Por oportuno, vejamos os seguintes precedentes desta Corte:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. GESTAÇÃO DE ALTO RISCO. CARÊNCIA. DISPENSA NOS TERMOS DO ART. 26, II, PARTE FINAL, DA LEI N. 8.213/91. PEDIDO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O art. 26 da Lei n. 8.213/91 trata dos benefícios que independem do cumprimento da carência, dentre os quais destacou o legislador o benefício de auxílio-doença (inciso II), que prevê, na parte final, que tal requisito poderá ser dispensado na existência de fator que confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. 2. No caso da gravidez de alto risco, a especificidade e gravidade estão configuras em razão da saúde e da própria vida da mãe, assim como do feto ou do recém-nascido terem maiores chances de ser atingidas, o que demanda tratamento particularizado. 3. Uniformização da tese de que o quadro de gestação de alto risco exime a segurada da Previdência Social da necessidade do cumprimento do período de carência para a concessão do benefício de auxílio-doença. 4. Pedido conhecido e provido. (TRF4, INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JEF Nº 5000846-63.2013.404.7004, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, j 30-05-14, Rel. p Acórdão Juiz Federal João Batista Lazzari)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. GRAVIDEZ DE RISCO. CARÊNCIA. DISPENSA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. 1. Manutenção da sentença que concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença no período de 25-01-13 a 17-08-13, pois a dispensa da carência prevista no art. 26 da LBPS deve se estender a casos como o presente em que houve gravidez de gêmeos com risco de aborto e deslocamento da placenta, conforme comprovado nos autos, inclusive pela perícia do INSS. 2. Correção monetária pelo INPC e aplicação da Lei 11.960/09 somente quanto aos juros. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0009899-58.2014.404.9999, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 06/10/2014, PUBLICAÇÃO EM 07/10/2014)
Dessa forma, preenchida a carência necessária para a concessão do benefício, é de ser concedido/pago à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (28/03/2017) até a data do parto, descontados os valores já pagos pelo INSS em razão da tutela antecipada.
Dos consectários
Correção Monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".
Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável – INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29/06/2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Por fim, cumpre referir que é desnecessário o trânsito em julgado dos RE 579.431 e RE 870.947 para que o juízo da execução determine a adoção do INPC como índice de correção monetária.
Nesse sentido, inclusive, vêm decidindo as duas Turmas do STF (RE 1035126 AgR-ED e RE 935448 AgR).
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas, de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único, do art. 2.º, da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
Da Verba Honorária
Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5025408-02.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: AMANDA MARTINS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. GRAVIDEZ DE RISCO. CARÊNCIA. DISPENSA.
É de ser concedido o benefício de auxílio-doença à parte autora desde a DER até a data do parto, pois a dispensa da carência prevista no art. 26 da LBPS deve se estender a casos como o presente, em que houve gravidez com risco de aborto, conforme comprovado nos autos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de março de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/03/2019
Apelação Cível Nº 5025408-02.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: AMANDA MARTINS
ADVOGADO: RODRIGO MARCA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/03/2019, na sequência 225, disponibilizada no DE de 25/02/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
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