PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE COMPROVADA. TERMO INICIAL. RETORNO ÀS ATIVIDADES LABORATIVAS ENQUANTO INCAPAZ. CORREÇÃO MONETÁRIA. ...

3. Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc - e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento à remessa oficial e adequar, de ofício, a incidência de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela antecipada, objetivando a concessão de auxílio-doença desde o último requerimento administrativo, com conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença deferiu o pedido de tutela antecipada e julgou parcialmente procedente a ação para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo, em 27/04/2007, corrigidas as parcelas pelo INPC, e com incidência de juros de mora a 1% a.m., até junho de 2009, quando passou a viger a Lei nº 11.960/09. Ainda, condenou a Autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, e a isentou do pagamento das custas (fls. 109/111).

Apelou o INSS alegando que não é possível o recebimento de auxílio-doença quando o segurado está trabalhando, como seria o caso presente (fls. 113/115).

Apresentadas contrarrazões (fls. 121/123), subiram os autos.

É o relatório.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), as sentenças proferidas contra o INSS em matéria previdenciária só não estarão sujeitas a duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos. Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

A sentença foi proferida nos seguintes termos:

Na espécie, não se discute a condição de segurado da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, no laudo pericial judicial. No caso dos autos, foram realizadas duas perícias médicas judiciais, uma em 12/01/2008 e outra em 14/06/2012, acostadas às fls. 37/40 e 99/101, esta última realizada por especialista em ortopedia.

Das perícias pode-se extrair que o autor sofre de seqüela de amputação do antebraço e artrose do acrômio, moléstias sob os CIDs 10 M19.1, M17.9 e S58.1 que o incapacitam total e permanentemente para seu labor habitual como servente de pedreiro. Quanto à possibilidade de reabilitação profissional, manifestou-se o perito no sentido de que pode executar trabalho sentado e que use o membro superior direito, mas que sua idade (à época da perícia 58 anos), demonstra empecilho à volta ao labor.

O segundo expert conclui, ainda, que apenas pode ser comprovada a incapacidade a partir da realização da perícia, em 06/2012,

Para corroborar essas informações, foram juntados os documentos médicos de fls. 11, 44/46 que são capazes de comprovar a existência da moléstia supracitada, e o tratamento fisioterápico para melhora dos sintomas, podendo atestar a incapacidade em 16/07/2007.

Diante do conjunto probatório, considerando as atividades pesadas desenvolvidas pelo segurado, que já foi agricultor e pedreiro, e ponderando acerca de sua idade avançada para o exercício de qualquer atividade - 60 anos, nascido em 06/07/1954 - entendo que o correto seria a concessão de aposentadoria por invalidez. Entretanto, em face da ausência de recurso da parte, bem como do grau de instrução do autor (segundo grau completo), deve ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença, modificada apenas quanto à data de início, que deve ser fixada em 16/07/2007, data do atestado dos autos.

Quanto à alegação da Autarquia no sentido de que não seria possível o recebimento de auxílio-doença no período em que o segurado trabalhou, entendo que não lhe assiste razão.

Ressalto que o eventual retorno do segurado às suas atividades após o cancelamento do benefício que vinha recebendo não afasta a sua condição de incapaz, ora reconhecida, até mesmo porque o autor necessitava prover o seu sustento e continuar filiado à Previdência Social. Nesse sentido:

Em relação ao desconto dos valores relativos aos meses em que a requerente trabalhou, entendo como indevido tal abatimento, em face do caráter precário em que se encontrava a parte autora, que, apesar de incapaz para o trabalho e sem rendimentos, obrigou-se a continuar trabalhando, por questão de sobrevivência, e vertendo contribuições ao INSS. Situação inversa geraria um desequilíbrio entre as partes, pois o INSS se beneficiaria com o recebimento da contribuição previdenciária e com a dispensa de conceder o benefício devido ao segurado incapaz.

Assim, é devido o benefício de auxílio-doença desde 16/07/2007.

Mantida a medida antecipatória, pois presentes os requisitos do art. 273 do CPC.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).

Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc - e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.

Destaco ser evidente que, em razão da inconstitucionalidade declarada pela STF, os índices de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança como índice de correção monetária foi erradicado do ordenamento jurídico, não havendo como deixar de observar a decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente de eventual modulação de efeitos.

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4.357, como se percebe do seguinte precedente:

Em relação à medida cautelar relativa à reclamação 16.745/DF, importa consignar, ainda, que ela se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não obsta que eventualmente se prossiga com a execução das diferenças decorrentes da aplicação correta do índice.

Logo, reforma-se a sentença no ponto.

Mantida a sentença que condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, em consonância com a súmula nº. 76 desta corte e nº. 111 do STJ.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp n° 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial, para fixar a DIB em 16/07/2007, e adequar, de ofício, a incidência de correção monetária.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 322, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, PARA FIXAR A DIB EM 16/07/2007, E ADEQUAR, DE OFÍCIO, A INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA.