PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5000491-44.2014.4.04.7028...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, condenando-a ao pagamento das custas, dos honorários periciais e dos honorários advocatícios, fixados esses em R$ 500,00, suspendendo a exigibilidade de tais verbas por litigar sob o abrigo da AJG.

A Apelante postula a reforma da sentença, alegando, em suma, que houve cerceamento de defesa pelo fato de a sentença basear-se somente na prova pericial, sem analisar todos os documentos particulares juntados aos autos, inclusive após a perícia. Quanto ao mérito, sustenta que está incapacitada para o trabalho.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Na sessão de 16-05-12, a 6ª Turma decidiu solver questão de ordem para converter o julgamento em diligência, de ofício.

Os autos baixaram à vara de origem e, após a realização de perícias judiciais, retornaram a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial, em 17-08-10, juntada às fls. 148/154, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

Da segunda perícia judicial, realizada por psiquiatra em 15-05-14, extraem-se as seguintes informações (E1LAUD12):

Da terceira perícia judicial, realizada por ortopedista em 09-01-15, extraem-se as seguintes informações (E29):

a) enfermidade: diz o perito que Cervicalgia CID M54.2. Protusão Herniaria Lombares CID M51.1... Paciente com muitas dores na coluna lombar e principalmente aos movimentos da coluna de flexo-estenção. Coluna cervical com dores porem sem gravidade;

b) incapacidade: responde o perito que (x) incapacidade temporária devendo realizar nova perícia em 06 meses.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 53 anos (nascimento em 15-08-63 - fl. 20);

b) atividade: doméstica/contribuinte facultativo (fls. 21/22 e 169/170);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 21-01-04 a 27-04-04, 29-04-04 a 09-08-04, 27-01-05 a 16-03-05, 24-09-05 a 16-05-06, 29-07-06 a 02-03-07, tendo sido indeferidos os pedidos de 09-03-10, de 11-02-09, de 29-12-08, de 10-11-08, de 02-06-08, de 13-02-08, de 25-09-07 e de 02-04-07, todos em razão de perícia médica contrária (fls. 27/40); ajuizou a presente ação em 22-04-10; requereu outros benefícios em 06-07-12, 17-06-13 e 23-10-13 (SPlenus);

d) relatório de consultas com ortopedista (fls. 41/42); solicitação de avaliação com endocrinologia de 22-02-10 (fl. 47); encaminhamento para avaliação por quadro de varizes e varicosas de MMII de 22-02-10 (fl. 48); atestado de psiquiatra de 04-12-09 (fl. 49), referindo CID F32 (episódios depressivos); atestado de neurologista de 08-10-09 (fl. 50), referindo atendimento em 25-09-09 e 08-10-09, por CID F41.0 (transtorno de pânico), encaminhada para tratamento psiquiátrico; encaminhamento ao psiquiatra por neurologista de 08-10-09 (fl. 51); atestado de ortopedista de 09-02-09 (fl. 52), referindo lombociatalgia por hérnia discal com perda motora MMII, solicitando auxílio-doença; atestado de ortopedista de 02-07-09 (fl. 53), onde consta lombocitalgia por hérnia discal e tratamento por labirintite; atestado de ortopedista de 17-03-09 (fl. 54), onde consta lombociatalgia com hérnias discais, aguardando avaliação neurocirurgica; encaminhamento por ortopedista de 17-03-09, referindo hérnia discal sem melhora com tratamento conservador; atestado de ortopedista de 23-10-08 (fl. 56), referindo lombociatalgia com hérnia discal; idem o atestado de 23-09-08 (fl. 57); atestado de 13-02-08 (fl. 58), onde consta acompanhamento para CID F32.1 (episódio depressivo moderado) em uso de medicamentos; encaminhamento ao INSS por ortopedista de 07-01-08 (fl. 59), onde consta tratamento por lombalgia crônica, que refere hérnia de disco lombar e incapacidade para seu trabalho de serviços gerais domésticos; atestado de psiquiatra de 22-09-07 (fl. 60), onde consta CID F31.2 (transtorno afetivo bipolar, episódio atual maníaco com sintomas psicóticos), F41.3 (outros transtornos ansiosos específicos) e F33.1; atestado de psiquiatra de 10-08-06 e de 28-12-06 (fl. 62), referindo CID F33.2; declaração de otorrinolaringologista de 21-08-09 (fl. 63), onde consta tratamento para labirintopatia de causa desconhecida; atestado de 29-04-10 (fl. 126), onde consta CID M51.1(transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia) e M54.5 (dor lombar baixa); relatório de neurocirurgião de 08-07-10 (fl. 139); atestado de 09-08-10 (fl. 143), referindo aguardo de cirurgia de coluna lombar (CID F33.2, M51.1, M48 - outras espondilopatias e M54.5); encaminhamento ao INSS por ortopedista de 14-03-11, referindo lombalgia por espondilose (CID M54.5); atestado de ortopedista de 17-05-10 (fl. 203), referindo incapacitado para o trabalho por tempo indeterminado por CID M51.1 e M54.4, hérnia e discoartrose L4L5 com plano de cirurgia; atestado médico de 01-12-14, onde consta CID F42.2 e G40.2, necessitando de afastamento por tempo indeterminado;

e) TC da coluna lombo-sacra de 05-03-10 (fl. 43), de 17-10-08 (fl. 45); RM de coluna lombo sacra de 03-04-10 (fl. 44); consulta com psiquiatra de 04-03-10 (fl. 46); receitas de 2010 (fls. 64/73, 127 e 144/147), de 2009 (fls. 74/79), de 2008 (fls. 80/87), de 2007 (fls. 88/92), de 2006 (fl. 93) e de 2005 (fls. 94/101 e 105); guia de solicitação de internação de 08-07-10 (fl. 140); receitas de 2011 (fls. 205/213) e de 2014 (E17);

f) laudo do INSS de 27-09-06 (fl. 136), cujo diagnóstico foi de CID F33.2 (transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave sem sintomas psicóticos); idem o de 02-03-07 (fl. 137).

Ressalto que não há provas suficientes nos autos de que a incapacidade laborativa da parte autora remontasse a 2007 como postulado. Ao contrário, há duas perícias judiciais realizadas em 2010 e 2014 concluindo que ela estava apta ao trabalho. Observe-se, ainda, que conforme CNIS a parte autora continuou recolhendo contribuições após 2007 e até 31-05-14, em períodos intercalados, em razão do que não perdeu a qualidade de segurada na DII ora fixada.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária.

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).

De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC.

Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.

Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.

No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.

Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/08/2016, na seqüência 631, disponibilizada no DE de 02/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.