PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA COMPROVADA. TERMO FINAL. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PRAZO PARA IMPLEMENTAÇÃO. J...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora; dar parcial provimento ao recurso do INSS para isentá-lo do pagamento das custas processuais, bem como para minorar a verba honorária para 10% sobre o valor das parcelas vencidas; dar parcial provimento ao reexame necessário para majorar o prazo de cumprimento da obrigação para 45 dias; de ofício, diferir, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado o recurso do INSS no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão de auxílio-doença, com a conversão em aposentadoria por invalidez, desde a DER (27/03/2015). Requereu a parte autora a procedência da ação e o pagamento das parcelas atrasadas, bem como a condenação do INSS ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

Realizada a perícia judicial em 01/09/2015, foi o laudo acostado às fls. 80/82.

A sentença deferiu a antecipação da tutela e julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora desde a data da perícia judicial (01/09/2015), corrigidas as parcelas vencidas pelo IPCA-E e com incidência de juros de mora de 6% ao ano. Ainda, condenou a Autarquia ao pagamento das custas, por metade, e dos honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (fls. 100/102).

Apelaram ambas as partes.

A parte autora requereu, em síntese, a reforma da sentença quanto à data de início da incapacidade e, por conseguinte, a data do início do benefício, postulando seja fixada na data do requerimento administrativo (27/03/2015).

O INSS requereu, em suma: (a) a suspensão da antecipação dos efeitos da tutela, eis que não estariam presentes os pressupostos para a sua concessão; (b) a reforma da sentença, tendo em vista que a incapacidade parcial atestada pelo perito judicial não dá ensejo à concessão do benefício de auxílio-doença, mormente porque o próprio apelado confessou ao expert que permaneceu trabalhando após o indeferimento do benefício; (c) a limitação do recebimento do auxílio-doença ao período máximo de seis meses a contar da prolação da sentença; (d) a redução da verba honorária para 10%, consoante jurisprudência pacífica da 6ª Turma do TRF da 4ª Região; (e) a aplicação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/20009, no tocante a juros e correção monetária; (f) a isenção do pagamento das custas, nos termos do art. 11 da Lei n. 8.121/85, alterada pela Lei 13.471/2010, ambas do Estado do Rio Grande do Sul

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente à remessa oficial e a recursos interpostos em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Na espécie, não se discute a condição de segurada da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Verifica-se do laudo pericial judicial que a parte autora é portadora de "discopatia - abaulamento discal lombar, CID-10 M 51", enfermidade que, segundo o perito, incapacita o demandante de forma parcial e temporária para sua atividade profissional habitual.

Neste aspecto, importa transcrever alguns excertos pertinentes do laudo:

Inicialmente, ressalte-se que não se deve confundir "data de início da doença" com "data de início da incapacidade", porquanto o pressuposto autorizador à concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez é a incapacidade para o trabalho, nos termos dos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, e não a doença em si, já que a existência desta, por vezes, pode não obstar a prestação de determinado serviço. Nesse sentido, cumpre registrar que, por vezes, ambas as datas podem ser coincidentes; por outras, aquela pode anteceder a esta, circunstância que deverá ser analisada no caso concreto.

Necessário referir, também, que o fato de o demandante ter permanecido exercendo suas atividades laborativas após o indeferimento administrativo do benefício, por si só, não afasta a sua condição de incapaz, ora reconhecida, até mesmo porque o autor necessitava prover o seu sustento e continuar filiado à Previdência Social.

Todavia, no caso em apreço, o demandante não trouxe aos autos qualquer elemento apto a comprovar a existência de incapacidade laborativa anterior à realização da perícia médica judicial. Os exames médicos relativos à enfermidade examinada pela perícia fornecem mero diagnóstico (fls. 19, 21 e 39), o prontuário médico não diz respeito à patologia considerada incapacitante pelo perito judicial (fls. 24/34) e o atestado médico nada refere acerca da inaptidão laborativa por tempo indeterminado (fl. 18-verso), não constituindo, assim, provas capazes de possibilitar a retroação da data de início da incapacidade laborativa a momento anterior ao da realização da prova pericial.

Destarte, restou comprovada a incapacidade parcial e temporária da parte autora para o exercício de suas atividades laborativas (agricultor) desde a data da realização da perícia judicial (01/09/2015).

Postula o INSS a fixação de termo final do benefício em seis meses a contar da data da prolação da sentença, conforme prazo estimado no laudo pelo expert para a recuperação da parte autora.

Tenho entendido que o prazo estipulado nas perícias como marco final para a recuperação do segurado, por ser condicionado a tratamento e à resposta do organismo, não passa de mera estimativa.

Destarte, inviável a fixação de uma data de cessação do benefício. A verificação da continuidade, ou não, da incapacidade laboral - e, por conseguinte, do benefício - cabe, por imposição legal, ao INSS, não havendo necessidade de pronunciamento judicial a respeito.

Neste sentido, colho julgado desta Turma:

Portanto, não há como prosperar a postulação autárquica quanto à fixação de termo final do benefício de auxílio-doença.

Destaco, apenas, que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado o recurso do INSS no ponto.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

Portanto, dou provimento ao recurso do INSS a fim de minorar a verba honorária para 10% sobre o valor das parcelas vencidas.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento, já que exsurge cristalina a verossimilhança do direito da parte autora, como exposto acima, bem como o fundado receio de dano irreparável, consubstanciado na situação de incapacidade vivenciada pela demandante.

Em relação ao prazo para cumprimento, embora o magistrado a quo tenha fixado prazo de 15 (dias) dias, esta Turma tem considerado como prazo ínfimo para cumprimento da determinação, sendo plenamente possível a aplicação, ao caso dos autos, do prazo constante do § 6º do art. 41 da Lei n.º 8.213, de 1991, qual seja, 45 (quarenta e cinco) dias.

ANTE O EXPOSTO, voto por negar provimento ao recurso da parte autora; dar parcial provimento ao recurso do INSS para isentá-lo do pagamento das custas processuais, bem como para minorar a verba honorária para 10% sobre o valor das parcelas vencidas; dar parcial provimento ao reexame necessário para majorar o prazo de cumprimento da obrigação para 45 dias; de ofício, diferir, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado o recurso do INSS no ponto.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/08/2016, na seqüência 354, disponibilizada no DE de 26/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA; DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS PARA ISENTÁ-LO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, BEM COMO PARA MINORAR A VERBA HONORÁRIA PARA 10% SOBRE O VALOR DAS PARCELAS VENCIDAS; DAR PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO PARA MAJORAR O PRAZO DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PARA 45 DIAS; DE OFÍCIO, DIFERIR, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO DO INSS NO PONTO.