PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA AFASTADA. INTERESSE DE AGIR. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. INEXISTÊNCIA ...

1. O indeferimento de benefício previdenciário não se sujeita à decadência, causa de extinção que atinge apenas a revisão da dimensão econômica inicial do benefício. Precedentes do STF.

2 .Dentre os elementos necessários à comprovação da incapacidade, com vistas à concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. Afastá-la, fundamentadamente, seja para deferir, seja para indeferir o benefício previdenciário, exige que as partes tenham produzido provas consistentes que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert. Hipótese não configurada.

3. Tendo o laudo pericial judicial concluído que inexiste doença incapacitante para o trabalho, a parte autora não faz jus à concessão do auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por MARIA CONSOLADORA BEDIN AMPESE contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença desde a cessação do NB 125.548.335-8 (DIB 03/08/2002 - DCB 03/09/2002), além do pagamento das parcelas vencidas e vincendas, acrescidas de correção monetária, juros moratórios e demais cominações legais.

Sentenciando, o Juízo de origem reconheceu a decadência do direito da parte autora à revisão do ato administrativo que cancelou o benefício NB 125.548.335-8, julgando extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV, do Código de Processo Civil.

Em razão da sucumbência, condenou a parte autora ao ressarcimento dos honorários periciais e ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Todavia a exigibilidade destas verbas está suspensa pela concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, na forma da Lei nº 1.060/50. Sem custas (art. 4º, II, da Lei nº 9.289/96).

Apelou a parte autora postulando reforma da sentença, ao argumento de que o art. 103 da Lei nº 8.213/91 prevê a aplicação dos prazos decadenciais apenas para pedidos de revisão, nunca para os de concessão. Aduz que está doente, sem condições de desenvolver atividade laboral, fazendo jus ao benefício requerido.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

O art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91 prevê prazo extintivo de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão do benefício

O prazo decadencial incide sobre o direito de ver revisada a dimensão econômica inicial do benefício, pressupõe que haja, portanto, benefício implantado.

Na hipótese dos autos, porém, não se trata de pedido de revisão de benefício, mas de postulação de concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença desde 03-09-2002, data em que cessado o benefício por conclusão de aptidão laboral.

Trata-se, portanto, de discussão quanto ao direito ao benefício e não quanto à sua dimensão econômica, razão pela qual não há que se falar em decadência ou prescrição de fundo de direito. O que se admite, em casos tais, é a prescrição das parcelas vencidas há mais de cinco anos contados retroativamente do ajuizamento da demanda.

Assim, deve ser afastado o decreto de decadência.

Presente, outrossim, o interesse processual, não apenas porque o INSS contestou o mérito da demanda, mas porque a pretensão é de restabelecimento de benefício. O cancelamento é o ato da administração que caracteriza a resistência do INSS à pretensão do segurado.

Do benefício por incapacidade

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 44, complementada pela perícia do evento 56), em 12-11-2014, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente que a autora é portadora de lombalgia degenerativa, própria do envelhecimento, entretanto não há incapacidade para a sua atividade habitual de agricultora ou qualquer outro trabalho que lhe garanta subsistência. Em complemento à perícia, o "expert" refere que, embora a dor seja um fator limitante, as pessoas têm um limiar de dor diferente entre si, sendo difícil mensurar se a dor lombar no caso da autora será capaz de interferir em sua capacidade laborativa a ponto de torná-la incapaz para o trabalho.

Assim, não tendo sido comprovada a incapacidade para o exercício de atividades laborais, não há direito a benefício postulado.

Nada obsta a que, agravado o quadro, a autora formule novo pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Afastada a decadência e julgado improcedente o pedido. Mantidos os ônus sucumbenciais como fixados na sentença.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2015, na seqüência 556, disponibilizada no DE de 25/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.