PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DA AVÓ. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. TRF4. 5014583-28.2020.4.0...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014583-28.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: GUILHERME DO PRADO

APELADO: MUNIR LEAL DO PRADO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pelo autor (nascido em 06/03/2004), em face de sentença, publicada em 07/08/2020 (e.24.1), que julgou improcedente ação objetivando a concessão do benefício de pensão por morte de sua avó materna e guardiã, Srª Olinda Prestes da Silva.

Sustenta, em síntese, fazer jus à pensão por morte da avó materna, que faleceu em 10/05/2018, pois vivia sob sua guarda de fato desde os dois anos de idade e sob sua guarda judicial desde os cinco anos de idade, possuindo, em relação àquela, dependência econômica presumida. Aduz, outrossim, que, ainda que se entendesse que a dependência econômica não é presumida e necessitaria ser comprovada, a julgadora singular não lhe oportunizou a produção da prova testemunhal requerida. Pede, pois, a reforma da sentença, para que seja julgada procedente a ação, com a concessão da pensão por morte desde a data do óbito da instituidora, bem como o deferimento da tutela de urgência. Alternativamente, postula o retorno dos autos à origem, para que seja oportunizada a produção de prova oral, com o fito de demonstrar a alegada dependência econômica do autor em relação à de cujus (e.43.1).

Com as contrarrazões (e.52.1), vieram os autos a esta Corte para julgamento.

Nesta instância, os autos foram remetidos ao Ministério Público Federal, que apresentou parecer pelo provimento da apelação, para anular a sentença e dar seguimento à instrução probatória (e.61.1).

É o relatório.

VOTO

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de PENSÃO POR MORTE, prevista no art. 74 da Lei nº 8.213/91, a qual depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte, (b) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício, os quais passam a ser examinados a seguir.

Exame do caso concreto

Na presente ação, ajuizada em 30/05/2019, o autor, GUILHERME DO PRADO, representado por seu genitor e guardião, Munir Leal do Prado, postula a concessão do benefício de pensão por morte da avó materna e guardiã, Srª Olinda Prestes da Silva, desde a data do seu falecimento (10/05/2018).

Na inicial, narrou os seguintes fatos:

"O requerente conviveu com sua avó materna Olinda Prestes da Silva desde 20/09/2010 até 10/05/2018, visto que, a guarda foi concedida a guardiã com a concordância dos genitores conforme o termo de audiência autos sob nº 066.09.002964-5.

Entretanto, a guardiã Olinda Prestes da Silva, faleceu no dia 10/05/2018 conforme certidão de óbito anexado nos autos.

Após o falecimento da guardiã, a guarda foi regularizada conforme autos sob n° 0300778-20.2018.8.24.0066 concedendo ao genitor a responsabilidade da guarda do menor, pois o melhor caminho encontrado para o menor foi residir com.

Atualmente o requerente possui 15 anos de idade e necessita do benefício em questão, uma vez que, dependia financeiramente de sua avó materna, sendo seu dependente legal em razão da guarda judicialmente outorgada.

O representante do menor requerente, efetuou o pedido do benefício pensão por morte junto à autarquia ré, entretanto, o motivo do indeferimento foi falta de qualidade de dependente - menor sob guarda.

O pedido foi realizado no dia 13/08/2018 com número do benefício 1825046503."

Embora o autor tenha requerido, na petição inicial (e.1.1) e na réplica (e.21.1), a produção de prova testemunhal, a magistrada a quo, na sentença, entendeu ser "inviável a produção de provas testemunhais formuladas pelo Requerente, eis que ausente lastro probatório mínimo", julgando improcedente o pedido, sob os seguintes fundamentos:

"No caso específico do menor sobre guarda, que é a hipótese ora analisada, na qual a avó materna, Olinda Prestes de Oliveira, desde 20.09.2010, em razão de decisão preferida nos autos n. 066.09.002964-5, assumiu tal múnus (e. 1, anexo5, fls. 1/anexo 7, fl. 7), a jurisprudência é pacífica no sentido de garantir direito previdenciário à criança ou adolescente desamparado, senão vejamos o Tema Repetitivo n. 732 do STJ:

"O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3o. do estatuto da criança e do adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da medida provisória 1.523/96, reeditada e convertida na lei 9.528/97, funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do estatuto da criança e do adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária"

Assim, conquanto o art. 16, § 2°, da Lei 8.213 não mais faça menção à guarda, mas apenas à tutela, a jurisprudência, à luz do art. 33, 3º, do ECA, estende tal garantia, máxime da vedação do retrocesso, e diretrizes das constitucionais de isonomia e da prioridade absoluta da criança e do adolescente.

Ocorre que, ao contrário do sustentando pelo requerente na inicial e na impugnação à contestação (e. 21) não se está diante de presunção absoluta de dependência, em igualdade de condições com as pessoas indicadas no rol do art. 16, I, da Lei 8.213 (filho e cônjuge)

Nesse sentido, nota-se a Jurisprudência do TRF4 é uníssona ao entender ser necessário a prova da dependência no caso de menor sob guarda:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. LEI Nº 9.528/97. TEMA 732 DO STJ. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1.(...) 2. A Lei nº 9.528/97 não revogou expressamente o § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, lei especial em relação à legislação previdenciária, o qual confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários, exigindo-se tão somente a demonstração de sua dependência econômica. (TRF4 5025313-35.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, juntado aos autos em 18/03/2020)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. 1. (...). 2. Ausente a prova da dependência econômica da neto em relação aos avós falecidos, não é possível a concessão do benefício de pensão. (TRF4, AC 5004095-37.2018.4.04.7007, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 22/09/2019)

Ademais, por definição, a guarda visa regulamentar a posse de fato (art. 33, § 1º, do ECA), portanto, trata-se de situação precária, usualmente empregada como procedimento inicial para colocação em família substituta, via Tutela ou adoção (art. 28 do ECA), mas também pode ser concedida, de forma excepcional e ainda mais limitada, como no caso, para ".... atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados".(art. 33, § 2º, do ECA).

Em razão da sua natureza precária, não se pode simplesmente equiparar a situação de guarda com à de filho (consanguíneo ou adotivo), muito menos quando se está diante de guada deferida em situação distinta da adoção e tutela, que é, por força de lei, ainda mais excepcional (art. 33, § 2°, do ECA).

Dito isso, o requerente, na condição pessoa humana em desenvolvimento, certamente necessita de vários de amparo de ordem material, moral e educacional (art. 33, caput, do ECA), porém, para fins previdenciário, apenas é relevante o amparo material, isto é, a dependência econômica.

Por oportuno, tal dependência econômica, para fins previdenciários, não se restringe à simples ajuda ou contribuição, exigindo-se prova robusta da sua imprescindibilidade.

Não se olvida que a guardiã, avó materna, Olinda Prestes da Silva, tomou para sim os cuidados necessários para com o Requerente de 2010, quando da sua nomeação, até 2018, quando da sua morte, assumindo invariavelmente o ônus amparo moral e educacional - que são inerente à própria ideia de guarda - porém inexistem provas nos autos especificamente relacionadas à efetiva e substancial assistência econômica.

Em verdade, apenas foram carreados aos autos o termo de guarda, a certidão de óbito (e. 1, anexo 5, fls. 1 e 2), a decisão judicial de guarda, adrede citada (e. 1, anexo 7, fl. 7), assim como a decisão judicial que homologou o acordo por meio do qual restou restabelecido a guarda do requerente em favor de seus genitores (e. 1, anexo 7, fl. 20), informações estas que não revelam, por si sós, a dependência econômica do Requerido para com sua avó (que, gize-se, não se confunde com outras espécies de assistências sabidamente suportadas por sua avó materna).

Pelo contrário, o termo de audiência que nomeou a Sra. Olinda como curadora de seu neto, indicou que a assistência econômica deveria (continuar sendo) suportada por ambos os genitores, senão vejamos (Evento 1, anexo 7, fl. 7):

Ademais, com o advento da morte da avó em 10.05.2018, pouco tempo depois, ambos os genitores se dispuseram a firmar acordo, restabelecendo a guarda do requerido, regulamentado direito de visitas e alimentos, não deixando o requerente em desamparado, conforme se extrai das cópias do processo 0300778-20.2018.8.24.0066 (e. 1, anexo 7, fl. 20).

Sobre o assunto, é de todo válido destacar que a tese fixada pelo STJ (Tema Repetitivo n. 732) foi assentada com base em caso prático no qual o menor impúbere, após o falecimento de sua genitora, ficou em total desamparo, motivo pelo qual foi transferida a guarda à sua avó materna, conforme bem apontado no voto-vista da Min. Assusete Magalhães1, situação distinta da ora apresentada, na qual se encontrava presente a figura de ambos os genitores, que, inclusive, eram obrigados, por decisão judicial, a arcar com as dispensas indispensáveis ao sustento do Requerente.

Em arremate, conquanto seja, em tese, possível o reconhecimento de direito previdenciários a menores sob guarda (Tema Repetitivo n. 732), a guarda concedida em favor da ascendente, até mesmo em razão da sua natureza precária, segundo a Jurisprudência (TRF4) pressupõe a efetiva demonstração de dependência econômica, a qual, no presente caso, não restou caracterizada, uma vez que não se carreou aos autos sequer início de prova material nesse sentido, situação esta que impossibilita o reconhecimento do pedido apenas com base em prova testemunhal, mormente em razão da existência de decisão judicial que, a despeito da guarda atribuída à avó materna, expressamente incumbia a ambos os genitores pagamento de pensão mensal."

Inconformado, o autor apela, sustentando que a dependência econômica em relação à falecida guardiã é presumida. Caso assim não se entenda, alega que, ao menos, lhe deve ser possibilitada a comprovação de tal dependência por meio de prova testemunhal.

Pois bem. Na hipótese sub judice, resta incontroversa a qualidade de segurada da instituidora, visto que era titular de benefício previdenciário de aposentadoria - o que não foi contestado pelo INSS -, tendo seu óbito ocorrido em 10/05/2018 (e.1.6).

A controvérsia se restringe à condição de dependente do demandante, como menor sob guarda, tendo em vista que o benefício de pensão por morte requerido em 13/08/2018 foi indeferido em razão de "falta de comprovação da qualidade de dependente" (e.16.1).

Como é sabido, a Lei n. 8.213/91 não elenca, entre os beneficiários da Previdência Social na condição de dependentes do segurado, o menor sob guarda, embora o faça com relação ao enteado e ao menor tutelado, nos termos do parágrafo 2º do art. 16, que tem a seguinte redação:

"O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento."

De outro lado, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei nº 8.069/90) estabelece, em seu art. 33, § 3º, que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Eis a redação do citado artigo:

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

§ 4o Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público.

A Constituição Federal de 1988, por seu turno, consagrou o princípio de proteção especial à criança e ao adolescente, como se vê no art. 227, caput e § 3º, inc. II, os quais transcrevo:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

(...)

§ 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

(...)

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

Ora, a guarda e a tutela estão intimamente relacionadas: a) ambas são modalidades, assim como a adoção, de colocação da criança e do adolescente em família substituta, nos termos do art. 28, caput, do ECA; b) a guarda pode ser deferida, liminarmente, em procedimentos de tutela e de adoção, embora a eles não se limite (art. 33, §§ 2º e 3º); c) o deferimento da tutela implica necessariamente o dever de guarda (art. 36, parágrafo único); d) ambas obrigam à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

Devido à estreita relação entre a guarda e a tutela e à importância de ambas para a educação, a convivência familiar, a dignidade, o respeito e a assistência material e moral da criança e do adolescente, não se pode dar tratamento previdenciário diverso aos menores que se encontrem sob uma ou outra modalidade de colocação em família substituta.

Portanto, entendo que o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, § 2º, da Lei de Benefícios, "desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento", conforme dispõe a parte final deste último dispositivo.

Nesse sentido, colaciono o recente precedente do STJ, que julgou, em sede de Recurso Repetitivo, o REsp n. 1.411.258/RS, assim ementado:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.

1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE 718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional.

2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário.

3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.

4. A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente.

5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015.

6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico.

7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).

8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva.

9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

10. Recurso Especial do INSS desprovido.

(REsp 1411258/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018)

No mesmo sentido, é a jurisprudência deste TRF: AC 5001870-49.2015.404.7104, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 12/08/2016; APELREEX 0008477-14.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, D.E. 17/05/2016; AC 5016363-76.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 09/03/2016; 5043356-83.2015.404.0000, QUINTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 21/01/2016; AC 0009726-97.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 26/11/2015; AC 0018921-43.2014.404.9999, SEXTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, D.E. 21/10/2015.

Na hipótese dos autos, constata-se que a guarda judicial do autor foi concedida à sua avó materna desde 24/09/2010, no processo n. 066.09.002964-5, que tramitou na comarca de São Lourenço do Oeste/SC (e.1.5).

Assim sendo, como a guarda "obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais" (art. 33, caput, do ECA) e "confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários" (art. 33, § 3º, do ECA), não há dúvida de que o autor, contando apenas 14 anos de idade na época do falecimento de sua guardiã, dela dependia economicamente.

Registro, por oportuno, que, embora, no referido processo de guarda, tenha ficado determinado que a genitora do autor lhe pagaria, a título de alimentos, o valor correspondente a 30% do salário mínimo, sendo que os alimentos devidos pelo genitor permaneceriam no valor já fixado no processo n. 066.05.001494-9, cujo valor não foi informado nos presentes autos (e.1.7, fl. 7), isso não afasta a dependência econômica presumida do menor em relação à sua guardiã.

Isso porque, primeiramente, em consulta ao CNIS e ao Sistema Plenus, verifiquei que a avó do autor era titular de dois benefícios previdenciários - pensão por morte n. 101.453.237-7 desde 21/06/1996 e aposentadoria por idade n. 139.226.528-0 desde 08/09/2003 - ambos com renda mensal equivalente a um salário mínimo:

Já a genitora do autor, Adriana da Aparecida da Silva, sequer possuía emprego formal na época em que a guarda foi concedida à avó, restando evidente que os alimentos fixados em 30% do salário mínimo, se é que foram alguma vez pagos ao autor, consubstanciavam mera ajuda, não sendo essenciais para a sua susbsistência. Com efeito, analisando o CNIS de Adriana, percebe-se que ela possuiu poucos e breves vínculos formais de emprego, além de ter requerido benefício de auxílio-doença em 27/12/2008 e dois benefícios de amparo social à pessoa portadora de deficiência, em 02/09/2010 e em 08/02/2011 - esse útimo deferido e atualmente ativo, como se pode verificar:

Ora, o fato de Adriana ser titular de benefício de amparo social ao portador de deficiência com início em 02/2011 significa que apresenta, desde então, incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, e que vive em situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo), não sendo crível, efetivamente, que pudesse prover a subsistência do demandante.

De outro lado, no que tange ao genitor do demandante, Munir Leal do Prado, embora não tenha vindo aos autos informação acerca do valor dos alimentos supostamente pagos ao autor, tudo leva a crer que tal montante, se é que realmente foi pago, não deveria ser significativo, pois, da análise de seu CNIS, verifica-se que manteve vínculo de emprego formal apenas até 07/2004 e somente voltou a contribuir em 06/2015, como contribuinte individual. Além disso, ao longo dos anos, requereu benefício de amparo à pessoa portadora de deficiência (em 09/09/2013) e três benefícios de auxílio-doença previdenciário (em 16/09/2015, 15/09/2016 e 14/05/2019) - todos indeferidos -, do que concluo que também deve ser pessoa portadora de doenças e incapacidade financeira:

Portanto, a prova dos autos confirma que o autor dependia economicamente de sua avó materna e guardiã judicial, tendo em vista que os elementos analisados anteriormente levam a crer que os pais do demandante são pessoas portadoras de doenças e de parcos recursos financeiros e que, por isso, não poderiam assumir a responsabilidade pela subsistência do filho.

Em razão disso, entendo que a sentença dever ser reformada, para julgar procedente a ação, reconhecendo-se o direito do autor ao benefício de pensão por morte de sua guardiã.

Termo inicial

Embora o óbito da instituidora tenha ocorrido em 10/05/2018 e o requerimento administrativo tenha sido efetuado em 13/08/2018, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito, nos termos do art. 74, inciso I, da Lei 8.213/91, uma vez que é pacífico o entendimento neste TRF de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes, com fulcro no disposto nos arts. 3º, inciso I, e 198, inciso I, ambos do Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/02), c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Reforma-se a sentença, para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de PENSÃO POR MORTE de sua guardiã desde 10/05/2018 (data do óbito).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002120734v43 e do código CRC 2fde3979.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014583-28.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: GUILHERME DO PRADO

APELADO: MUNIR LEAL DO PRADO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. concessão de pensão por morte da avó. menor sob guarda judicial. possibilidade. dependência econômica comprovada.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. A guarda e a tutela estão intimamente relacionadas: a) ambas são modalidades, assim como a adoção, de colocação da criança e do adolescente em família substituta, nos termos do art. 28, caput, do ECA; b) a guarda pode ser deferida, liminarmente, em procedimentos de tutela e de adoção, embora a eles não se limite (art. 33, §§ 2º e 3º); c) o deferimento da tutela implica necessariamente o dever de guarda (art. 36, parágrafo único); d) ambas obrigam à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

3. À luz do princípio constitucional de proteção especial da criança e do adolescente, o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, §2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo. Precedentes desta Corte.

4. Em sede de Recurso Repetitivo (REsp 1411258/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018), o STJ fixou a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: "O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o., DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA".

5. Comprovada, in casu, a dependência econômica do autor em relação à falecida avó e guardiã e preenchidos os demais requisitos legais, é devido o benefício de pensão por morte desde a data do óbito.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 17 de novembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002120735v4 e do código CRC cc23cd85.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/11/2020 A 17/11/2020

Apelação Cível Nº 5014583-28.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: GUILHERME DO PRADO

ADVOGADO: EDERSON LUIZ LEAL (OAB SC022578)

APELADO: MUNIR LEAL DO PRADO

ADVOGADO: EDERSON LUIZ LEAL (OAB SC022578)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 30/11/2020 20:02:14.