PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE, QUE ERA TITULAR DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. necessidade de comprovação da QUALIDADE DE SEGURADO espe...

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. É incabível a transformação do benefício de amparo social em pensão por morte em favor do cônjuge sobrevivente. Precedentes do STJ e desta Corte.

3. Contudo, a jurisprudência vem admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o de cujus fazia jus a um benefício previdenciário.

4. In casu, tendo restado comprovada a qualidade de segurada especial da de cujus na época do óbito, faz jus o autor à pensão por morte da cônjuge.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e apelação interposta pelo INSS em face de sentença de procedência, que, publicada em 25/02/2015, condenou o Instituto a conceder ao autor o benefício de pensão por morte da cônjuge, no valor equivalente a um salário mínimo mensal, a contar da data do ajuizamento da ação (13/10/2011).

Em suas razões recursais, o INSS alega, em suma, não ter restado comprovado que a falecida esposa do autor era trabalhadora rural. Pede, ainda, que sejam aplicados os critérios da Lei 11.960/2009 na atualização monetária das diferenças apuradas.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de PENSÃO POR MORTE, prevista no art. 74 da Lei nº 8.213/91, a qual depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte, (b) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício, os quais passam a ser examinados a seguir.

Na hipótese sub judice, restou demonstrado que o óbito de MARINALVA RIBEIRO COSTA DA SILVA ocorreu em 30/08/2011 e que ela e o autor eram casados, consoante certidão de óbito acostada ao evento 1 (out3), sendo que a dependência econômica entre os cônjuges é presumida por força de lei (art. 16, § 4º, da Lei 8.213/91).

A controvérsia restringe-se, pois, à comprovação da qualidade de segurada especial da de cujus, uma vez que o autor sustenta que ela era trabalhadora rural e ficou incapacitada para o labor, razão pela qual deveria ter recebido o benefício de aposentadoria por invalidez, em vez do benefício assistencial que lhe foi deferido (n. 138.634.713-0, DIB em 21/10/2005, DCB em 30/08/2011), o qual não geraria direito à pensão por morte.

Com efeito, embora seja incabível a transformação do benefício assistencial em pensão por morte em favor do cônjuge sobrevivente, a jurisprudência desta Corte vem admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando a de cujus fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria (por invalidez, por idade ou por tempo de contribuição).

Pois bem. Consoante é cediço, a caracterização do trabalhador rural qualificado como segurado especial (inciso VII do artigo 11 da Lei 8.213/91) fica condicionada à comprovação do exercício de atividade rural, sendo dispensável o recolhimento de contribuições.

Ademais, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporâneo do período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que, embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

Não se exige, por outro lado, prova documental plena da atividade rural em relação a todos os anos integrantes do período correspondente à carência, mas início de prova material (como notas fiscais, talonário de produtor, comprovantes de pagamento do ITR ou prova de titularidade de imóvel rural, certidões de casamento, de nascimento, de óbito, certificado de dispensa de serviço militar, etc.) que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.

Na hipótese dos autos, o autor trouxe aos autos, como início de prova material da alegada atividade de agricultora exercida pela falecida esposa os seguintes documentos (evento 1, out3, out4 e cont5):

a) certidão de casamento do autor e da de cujus, realizado em 22/11/1984, na qual o autor está qualificado como "tratorista" e a de cujus, como "do lar", filha de lavrador (p. 15);

b) certidão de nascimento, ocorrido em 03/03/1986, de Elaine Ribeiro da Silva, filha do autor, qualificado como "lavrador", e da de cujus (p. 16);

c) certidão de nascimento, ocorrido em 01/08/1988, de Eliane Ribeiro da Silva, filha do autor, qualificado como "lavrador", e da de cujus (p. 17);

d) cópia da CTPS do autor, na qual consta o registro de vínculos de emprego como tratorista (de 01/05/1994 a 30/06/1995, de 01/05/1996 a 30/09/1997, de 01/03/2000 a 15/06/2000 e de 24/04/2006 sem data de saída) e de trabalhador rural (de 01/07/2000 a 30/09/2004);

e) cadastro eleitoral em nome do autor, na qual consta sua ocupação de "trabalhador rural".

Registro, por oportuno, que, a teor do enunciado da Súmula 73 deste Tribunal, é admitida, como início de prova materia da atividade rural, documentos de terceiros, membros do grupo parental.

De outro lado, na audiência realizada em 11/06/2013, foram ouvidos o autor e duas testemunhas, as quais confirmaram que a falecida esposa do autor sempre trabalhou na roça, como diarista/volante; que trabalhava nas lavouras de algodão e amendoim; que trabalhou em várias propriedades, tais como a dos Guireli, Valério e Paulo Pontin; que a falecida trabalhou até quando sofreu um AVC no ano de 2005, a partir de quando não teve mais condições de continuar trabalhando na lavoura.

Da análise da prova, entendo ter restado comprovado que a falecida Marinalva trabalhou na lavoura, como boia-fria, até pouco antes de sofrer o AVC e ficar incapacitada para o labor. Em razão disso, entendo configurada sua condição de segurada especial, razão pela qual deveria o INSS lhe ter concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, em lugar do benefício assistencial deferido em 2005, o que garantiria a manutenção da sua qualidade de segurada até o óbito.

Face ao evidente equívoco do INSS, entendo que o autor faz jus ao benefício de pensão por morte da cônjuge.

Termo inicial

Tendo em vista que o óbito de Marinalva ocorreu em 30/08/2011 e o requerimento administrativo da pensão deu-se em 15/11/2011, o marco inicial do benefício deveria ser fixado na data do requerimento administrativo, nos termos do art. 74, inciso II, da Lei 8.213/91. Todavia, tendo em vista que o requerimento administrativo da pensão ocoreu após o ajuizamento da ação, mantenho o termo inicial do benefício fixado pelo julgador a quo na data do ajuizamento da ação (13/10/2011).

Dos consectários

Correção Monetária e Juros

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Conclusão

Confirma-se a sentença que concedeu o benefício de pensão por morte desde a data do ajuizamento da ação.

Dispositivo

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/06/2017, na seqüência 224, disponibilizada no DE de 29/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.