PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE TITULAR DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL (LOAS). CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. BENEFÍCIO DEVIDO. CORREÇÃO MONE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MARIA INES DE SOUZA ajuizou ação ordinária contra o INSS objetivando a concessão do benefício de pensão por morte de seu marido, JOSÉ JACINTO DE SOUZA, falecido em 08-01-2001.

Na sentença (evento 30, SENT1 - 29-04-2014) foi julgado improcedente o pedido, condenando-se a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$ 500,00, restando suspensa a exigibilidade nos termos do artigo 12 da Lei n. 1.060/50.

A parte autora recorreu afirmando que o falecido, nascido em 03-07-1939, completaria 65 anos em 2004, ocasião em que preencheria o requisito etário para concessão do benefício de aposentadoria por idade, não sendo impeditiva à concessão de tal benefício a perda da condição de segurado, nos termos do artigo 3º da Lei n. 10.666/2003. Disse que o marido possuía um total de 217 contribuições, tendo a última ocorrido em 05-04-1995.

Alegou, ainda, que não houve a perda da qualidade de segurado, uma vez que deve ser considerada prorrogação por 36 meses, em virtude do desemprego involuntário e por possuir mais de 120 contribuições.

Sustentou que o último vínculo empregatício do de cujus terminou em abril de 1995, quando já estava incapaz para o trabalho, sendo que o INSS concedeu benefício assistencial ao deficiente a contar de 19-06-1998, quando teria direito à aposentadoria por invalidez.

Requereu a concessão do benefício de pensão por morte a contar do requerimento administrativo, formulado em 04-12-2008.

Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Para a obtenção do benefício de pensão por morte, deve a parte interessada preencher os requisitos previstos na legislação previdenciária vigente na data do óbito, conforme dispõe a Súmula 340, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

À época, quando do falecimento de JOSÉ JACINTO DE SOUZA , ocorrido em 08-01-2001, a legislação aplicável à espécie - Lei 8.213, de 24 de julho de 1991 (Plano de Benefícios da Previdência Social) - apresentava a seguinte redação:

São, portanto, três os requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte previdenciária:

a) o óbito (ou morte presumida);

b) a qualidade de segurada da pessoa falecida;

c) a existência de dependentes, na forma prevista no artigo 16, da Lei n. 8.213/1991.

O evento morte está comprovado pela certidão de óbito (evento 1, OUT1, p 18).

Não há discussão quanto à qualidade de dependente da requerente, porquanto esposa. Além de ser incontroversa, foi demonstrada por meio da certidão de casamento (evento 1, OUT1, p. 17).

A dependência econômica da autora é presumida por força de lei (art. 16, inc. I, § 4º, da Lei 8.213/1991):

De acordo com a cópia da CTPS, o último contrato de trabalho do falecido encerrou-se em 05-04-1995 (evento 1, OUT4, p. 4).

Conforme extrato da DATAPREV (evento 1, OUT4, p. 24), o de cujus percebia amparo social à pessoa portadora de deficiência com data de início do benefício em 19-06-1998, data de entrada do requerimento em 15-04-1998.

A tese inicial da parte autora não merece acolhida. Com efeito, quando do falecimento de JOSÉ JACINTO DE SOUZA, em 08-01-2001, este não contava com 65 anos de idade, uma vez que nascido em 03-07-1939, não tendo, dessa forma, direito adquirido à aposentadoria por idade urbana, o que garantiria à autora a concessão do benefício de pensão por morte.

Cabe verificar se houve erro da Autarquia na concessão do benefício de amparo social à pessoa portadora de deficiência, uma vez que, se verificado que o falecido teria direito à concessão de benefício por incapacidade, restaria mantida a condição de segurado nos termos do artigo 15, I, da Lei 8213/91.

Como já referido, o último registro de contrato de trabalho do falecido terminou em 05-04-1995.

Porém, a qualidade de segurado não se encerra, automaticamente, com a interrupção das contribuições, haja vista que o legislador previu os chamados "períodos de graça", ou seja, formas de manutenção da condição de segurado, independentemente de contribuições (art. 15 da Lei 8.213/91). Nesses lapsos temporais, restam conservados todos os direitos previdenciários dos segurados (art. 15, §3º, da LB).

Por oportuno, transcrevo o referido dispositivo legal, in verbis:

Do exame da CTPS, verifica-se que o falecido possuía mais de 120 contribuições sem interrupção que acarretasse a perda da condição de segurado.

Quanto à exigência legal de comprovação do registro da situação de desemprego no Ministério do Trabalho e Previdência Social, o Superior Tribunal de Justiça, em incidente de uniformização de interpretação de lei federal (Pet 7115/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2010, DJe 06/04/2010), entendeu que o referido registro não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas. Portanto, o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, não sendo suficiente, todavia, o mero registro na CTPS da data de saída do emprego e a ausência de registros posteriores.

Ora, para comprovar que o de cujus se encontrava efetivamente desempregado, na época do óbito, na audiência, realizada em 20-06-2012, foi tomado o depoimento pessoal da autora e ouvidas duas testemunhas (áudios - evento 51):

Depoimento pessoal:

Foi casada com o falecido até a morte dele. Questionada, confirmou o último registro de emprego do marido, era guarda, porteiro da granja. Trabalhava à noite. Depois de 1995 ele parou de trabalhar, sempre doente, tontura, doía o peito, a cabeça, em razão disso não conseguiu mais serviço. Acha que ele não foi atrás do INSS depois desse problema dele. Ele conseguiu receber o amparo social, não soube dizer se foi esse o benefício que ele pediu, se foi outro, precisavam, não tinha condições, a filha tinha 15 anos na época. Quando ele parou de trabalhar, a autora trabalhava por dia, depois parou porque tinha que cuidar dele. Nessa época a assistência social urbana ajudava, os filhos não tinham condições. Tinha que cuidar, dar banho, tudo. A autora recebe amparo social porque tem problema de coluna, pressão, varizes. Depende da ajuda de outros. O marido que teve depois não ajuda, não deu certo, não gostava da família da autora. Mora na casa que o marido deixou.

Maurício Dias:

Conhece a autora há uns 15, 20 anos, mais ou menos. Conheceu o falecido José Jacinto. Eles moravam ali no Palmares mesmo, a casa do depoente faz fundos com a casa deles. Confirmou que o falecido em 1995 trabalhava numa granja, na estrada da Ponte Seca, acha que ele trabalhava de guarda à noite. Ele não trabalhou mais depois disso porque tinha muito problema de saúde, ficou ruim das vistas, começou a dar ataque nele, desmaio, pressão alta. Nessa época a autora trabalhava como doméstica. Ela ficou cuidando dele. Não sabe como os dois se mantinham. Quase não conhece os filhos. Não coheceu o novo marido da autora, separaram. Não sabe do que ela vive hoje. Ela mora sozinha ultimamente, não vê ela com ninguém.

Roberto Vieira:

Conheceu o marido da autora. Conhece a autora há uns seis anos. O marido conheceu quando ele trabalhava numa granja, do Domingos Martin. Ele trabalhava de guarda, sofria do coração, pressão alta, começou a ficar doente e tiraram ele do serviço, não trabalhou mais. Quando ele ficou doente, a autora não trabalhava, ficou só cuidando dele, os filhos ajudavam, talvez outras pessoas. Questionado sobre o amparo social que o falecido percebeu, disse não saber de nada, só que ele estava doente. A autora está separada e mora sozinha. Não sabe dizer se alguém ajuda ela ou se ela está recebendo algum benefício.

Assim, considerando-se as prorrogações previstas nos §§ 1º e 2º do artigo 15 da Lei n. 8.213/91, o falecido manteria a condição de segurado até pelo menos 15-06-1998.

Como se vê, quando JOSÉ JACINTO DE SOUZA requereu administrativamente o benefício de amparo social à pessoa portadora de deficiência, em 15-04-1998, este ainda detinha a condição de segurado da Previdência Social, tendo direito, portanto, à concessão de benefício por incapacidade.

De acordo com o Histórico de Perícia Médica - HISMED (evento 5, OUT1, p. 1), foi fixada a data de início da incapacidade em 15-04-1998 e de início da doença em 01-01-1997.

Conforme o laudo médico pericial para benefício assistencial (evento 9, OUT1, p. 15), de 11-05-1998, José Jacinto de Souza possuía demência senil (psicose progressiva), necessitando de outras pessoas para acompanhamento, higiene e vestuário.

Dessa forma, reconhecendo-se o erro na concessão do amparo social à pessoa portadora de deficiência, o falecido deveria estar percebendo aposentadoria por invalidez, o que garante à autora a concessão do benefício de pensão por morte.

O benefício deve ser calculado no valor de 100% da aposentadoria por invalidez a que o instituidor faria jus em 15/04/1998 (art. 75, da Lei 8213/91).

Tendo em vista que transcorreram mais de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, o marco inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (04-12-2008), nos termos do artigo 74, II, da Lei 8.213/91.

Considerando que a autora recebe benefício de amparo assistencial e que este é inacumulável com benefício previdenciário (art. 20, § 4º, da Lei 8742/91), das prestações devidas neste feito devem ser descontados os valores já recebidos no período.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09 de agosto de 2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 142.236.348-1), a ser efetivada em 45 dias.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 1631, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.