PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. equiparação ao FILHo INVÁLIDo....

4. In casu, restou demonstrado que a condição de inválido do autor remonta, no mínimo, à data em que ostentava a condição de dependente previdenciário na condição de menor sob guarda e, portanto, equiparado ao filho menor de 21 anos. Em razão disso, faz jus a continuar percebendo o beneficio na condição de equiparado ao filho inválido.

5. Preenchidos os requisitos legais, faz jus o autor à pensão por morte de seu guardião. Precedentes da Corte.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo autor em face de sentença (04/04/2015) que julgou improcedente ação objetivando a concessão do benefício de pensão por morte do avô e guardião.

Em suas razões recursais, o autor postula a reforma da sentença, para que seja concedido o benefício de pensão por morte desde a data do óbito do avô, de quem alega que dependia financeira e moralmente (14/07/2007). Sustenta, em síntese, que sempre viveu sob a guarda do avô, já que foi abandonado pelos pais quando ainda era pequeno, razão pela qual deve ser equiparado a filho. Além disso, ressalta ser portador de retardo mental grave, totalmente incapaz de exercer atividades laborativas e completamente dependente de terceiros para exercer as atividades diárias. Pede a manutenção da tutela antecipada concedida em sede de agravo até o julgamento do recurso e, ao final, a reforma da sentença, para que seja concedido o benefício de pensão por morte a contar da data do óbito (14/07/2007) até a data em que foi efetivamente implantado (01/12/2011). Pede, ainda, a prioridade na tramitação do feito, tendo em vista que está acometido de doença grave.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Nesta instância, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação do autor.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de PENSÃO POR MORTE, prevista no art. 74 da Lei nº 8.213/91, a qual depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte, (b) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício, os quais passam a ser examinados a seguir.

Na hipótese sub judice, restou demonstrado que o óbito de TEODORICO PINHEIRO ocorreu em 14/07/2007, consoante certidão acostada ao evento 1 (certobt7), e sua qualidade de segurado restou evidenciada pelo fato de que, ao falecer, era titular de benefício previdenciário de aposentadoria por idade (n. 075.170.353-2, espécie 41, DIB em 01/02/1983), consoante documento anexado ao evento 1 (out9).

A controvérsia restringe-se, pois, à comprovação da condição de dependende do autor em relação ao falecido segurado, tendo em vista que postula a pensão por morte na condição de menor sob guarda equiparado a filho inválido.

O parentesco do autor em relação ao falecido está comprovado pela certidão de nascimento anexada no evento 27 (procadm1), por meio da qual se extrai que o demandante, LUIZ RICARDO BORGES DE OLIVEIRA, nasceu em 21/03/1989, filho de Ednilson Borges de Oliveira e de Sueli Pinheiro, sendo seus avós paternos José Borges de Oliveira e Maria Leovir de Oliveira e avós maternos TEODORICO PINHEIRO e Dorvalina Vieira.

Já a guarda judicial de LUIZ RICARDO BORGES DE OLIVEIRA restou homologada em favor do avô, TEODORICO PINHEIRO, em 07/12/1998, pelo prazo de um ano (evento 1, tcuratela12), e, em 05/09/2005, pelo prazo de dois anos (evento1, tcuratela13). Portanto, na data do seu falecimento, ocorrido em 14/07/2007, TEODORICO detinha a guarda judicial do demandante.

Pois bem. A Lei n. 8.213/91 não elenca, entre os beneficiários da Previdência Social na condição de dependentes do segurado, o neto ou o menor sob guarda, embora o faça com relação ao enteado e ao menor tutelado, nos termos do parágrafo 2º do art. 16, que tem a seguinte redação:

De outro lado, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei nº 8.069/90) estabelece, em seu art. 33, §3º, que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Eis a redação do citado artigo:

A Constituição Federal de 1988, por seu turno, consagrou o princípio de proteção especial à criança e ao adolescente, como se vê no art. 227, caput e §3º, inc. II, os quais transcrevo:

Ora, a guarda e a tutela estão intimamente relacionadas: a) ambas são modalidades, assim como a adoção, de colocação da criança e do adolescente em família substituta, nos termos do art. 28, caput, do ECA; b) a guarda pode ser deferida, liminarmente, em procedimentos de tutela e de adoção, embora a eles não se limite (art. 33, §§ 2º e 3º); c) o deferimento da tutela implica necessariamente o dever de guarda (art. 36, parágrafo único); d) ambas obrigam à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

Devido à estreita relação entre a guarda e a tutela e à importância de ambas para a educação, a convivência familiar, a dignidade, o respeito e a assistência material e moral da criança e do adolescente, não se pode dar tratamento previdenciário diverso aos menores que se encontrem sob uma ou outra modalidade de colocação em família substituta.

Portanto, entendo que o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, §2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo.

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:

No mesmo sentido, a jurisprudência deste TRF:

Registro, por oportuno, que, embora não desconheça a existência de julgados do STJ reconhecendo a prevalência da Lei 9.528/97 - norma previdenciária específica que modificou o § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91 - sobre o art. 33, §3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (AgRg no REsp 1482391/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 20/04/2015; AgRg no REsp 1370171/PI, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 06/04/2015, entre outros), é de ver-se que, no próprio STJ, a possibilidade de concessão do benefício de pensão por morte a menor sob guarda encontra-se pendente de julgamento, pois tal questão compõe o Tema 732 dos Recursos Repetitivos (REsp 1.411.258/RS), ainda não julgado.

Ademais, vale frisar que o fundamento para considerar possível a inclusão do menor sob guarda no rol de dependentes previdenciários do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, tem amparo não só no ECA, mas, sobretudo, em dispositivo constitucional, como já referido alhures.

Registro, outrossim, que mesmo a existência de uma guarda de fato não deve ser empecilho para a caracterização da dependência previdenciária, uma vez que a guarda prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente destina-se, justamente, a regularizar uma posse de fato (art. 33, §1º). Portanto, restando comprovado que o guardião de fato da parte autora era efetivamente o responsável por sua assistência material, moral e educacional, justamente as obrigações exigidas do guardião judicial, deve ser aquele equiparado a este, para fins previdenciários. Nesse sentido, colaciono precedente da Terceira Seção desta Corte:

De outra parte, porém, conforme extrato do voto proferido pelo Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, nos EIAC nº 2006.72.99.000703-8, julgados pela Terceira Seção desta Corte, em 08-03-2007, "a guarda pressupõe a orfandade ou, quando menos, a destituição do pátrio poder (poder familiar). De guarda (ou mesmo tutela) de fato, pois, somente se poderia cogitar, em se tratando de menor não tem pai ou mãe, e é criado e mantido por outra pessoa. Ou, ainda, de menor que informalmente foi colocado em família substituta. Nas situações em que o menor convive, ainda que esporadicamente, com seus pais, mas é mantido economicamente por outra pessoa, não se pode cogitar de tutela ou guarda de fato. Há, pura e simplesmente, dependência econômica. Dependência econômica, todavia, não é hipótese de dependência para fins previdenciários (art. 16 da Lei 8.213/91). Fosse assim, a qualidade de dependente para fins previdenciários poderia ser alegada em relação a qualquer pessoa, mesmo sem vínculo de parentesco."

Além disso, segundo o disposto no art. 1.696 do Código Civil Brasileiro, "o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros". Assim, a princípio, possuindo o demandante genitores vivos, a obrigação de prestar alimentos recairia primeiramente sobre os pais e, após, sobre a avó.

De acordo com a prova oral produzida nos autos (evento 94), restou evidenciado que, após ser abandonado pela mãe, o autor passou a viver no Paraná com os avós maternos; que o avô, Teodorico, era o responsável pela assistência material, moral e educacional do demandante; que, após o falecimento da avó, Sandra - que é tia e atual curadora do autor - foi buscar Teodorico e Luiz Ricardo no Paraná e os trouxe para viver com ela; que Teodorico sempre pagou as despesas de Luiz Ricardo; que Teodorico detinha a guarda judicial de Luiz Ricardo; que, após o falecimento de Teodorico, Luiz Ricardo permaneceu vivendo com Sandra e sua família.

Analisando a prova dos autos, entendo ter restado comprovado que o autor sempre dependeu economicamente do avô até a data do falecimento deste, não havendo qualquer notícia acerca do paradeiro de seu pais, os quais, pelo que declararam as testemunhas, o abandonaram, o que vai ao encontro do relatado na petição inicial.

Assim sendo, estão presentes os requisitos à concessão da pensão por morte ao autor na condição de menor sob guarda de seu avô, o que o equipara à condição do filho menor e lhe garantiria a percepção do benefício até os 21 anos de idade.

No entanto, a hipótese dos autos permite ir além.

É que o autor foi interditado judicialmente por meio de sentença proferida em 16/09/2008, com trânsito em julgado em 27/11/2008, em razão de ser portador de Retardo Mental Grave e absolutamente incapaz, tendo sido nomeada como curadora sua tia, Sandra Regina Pinheiro Mendonça (evento 1, out11).

Portanto, o autor teve reconhecida judicialmente sua condição de absolutamente incapaz quando ainda contava 19 anos de idade e faria jus a receber a pensão por morte do avô, consoante fundamentação supra, tudo levando a crer que a condição de absolutamente incapaz do demandante já estivesse presente na data do óbito de seu avô, em 14/07/2007.

Ainda que assim não fosse e que a condição de absolutamente incapaz do demandante tivesse surgido apenas com a interdição, é de ver-se que esta ocorreu quando ele contava 19 anos de idade e ainda ostentava a condição de dependente previdenciário do de cujus equiparado ao filho menor de 21 anos. Assim sendo, entendo que a invalidez do demandante remonta, no mínimo, à época em que ele faria jus ao benefício de pensão por morte do avô na condição de equiparado ao filho menor de 21 anos, do que concluo que Luiz Ricardo nunca deixou de ser dependente previdenciário do falecido avô - ainda que, primeiramente como equiparado ao filho menor de 21 anos de idade e, na sequência, como equiparado ao filho inválido. Em razão disso, faz jus a continuar percebendo o beneficio de pensão por morte na condição de equiparado a filho inválido.

Nesse sentido:

A contrário senso:

Reconhecida a condição de absolutamente incapaz do demandante, faz jus ao benefício de pensão por morte do avô e guardião desde a data do óbito (14/07/2007), nos termos do art. 74, inciso I, da Lei 8.213/91.

Dos consectários

Correção Monetária e Juros

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Da antecipação de tutela

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida em sede de agravo, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

Conclusão

Reforma-se a sentença para conceder o benefício de pensão por morte desde a data do óbito (14/07/2007), descontados os valores já percebidos por força da antecipação de tutela concedida em sede de agravo.

Dispositivo

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/05/2017, na seqüência 310, disponibilizada no DE de 04/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.