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Apelação Cível Nº 5026103-49.2020.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: SIND DOS TRAB FED DA SAUDE TRABALHO E PREVIDENCIA DO RS (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA (RÉU)
APELANTE: FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA (RÉU)
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
O Sindicato dos Trabalhadores Federais da Saúde, Trabalho e Previdência no Estado do Rio Grande do Sul – SINDISPREV/RS ajuizou a presente Ação Civil Pública em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, da Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, e da União - Advocacia Geral da União postulando, inclusive em sede de tutela de urgência, que em relação aos servidores substituídos a concessão de licença-maternidade e licença-paternidade observe os seguintes parâmetros: (i) para fins de concessão de licença-maternidade, que seja considerado como termo inicial a data do nascimento da criança, computando-se como efetivo exercício eventual período de afastamento da gestante em razão de recomendação médica; (ii) na hipótese em que o nascimento for seguido por internação hospitalar, que se considere o termo inicial da licença-maternidade o dia da alta médica da mãe ou do recém-nascido; e (iii) que se conceda licença-paternidade pelo mesmo prazo da licença-maternidade em casos de nascimento de gêmeos ou múltiplos.
Indeferido o pedido de tutela de urgência (
), sobreveio decisão em sede de Agravo de Instrumento (recurso n.º 5037721-48.2020.4.04.0000/TRF). em que deferido parcialmente o pedido liminar, apenas para garantir o direito dos substituídos, em caso de gestação gemelar ou de múltiplos, à licença-paternidade de 180 (cento e oitenta) dias ( ).Instruído o feito, sobreveio sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos, para o fim de determinar aos réus que permitam a contagem do prazo da licença maternidade, tendo como termo inicial a data do parto, quando a gestante se afastar do trabalho (antes do parto) por razões médicas, ou a data da alta hospitalar da puérpera ou do recém nascido (o que ocorrer por último), quando um ou ambos necessitar de internação hospitalar prolongada; bem como da licença paternidade, tendo como termo inicial a data da alta hospitalar do recém nascido. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, a teor do que prevê o art. 18 da Lei n.º 7.347/85 (
).Opostos embargos de declaração pela parte autora, pela União, pelo INSS e pela ANVISA, foram providos, em parte, os recursos dos requeridos, apenas para o fim de sanar omissão quanto à manutenção dos efeitos da tutela de urgência deferida em sede de Agravo de Instrumento e, ainda, para o fim de sanar obscuridade quanto à expressão internação hospitalar prolongada (
).Apelam as rés (
, , e ).Sustentam, preliminarmente: (i) o cabimento de reexame necessário na hipótese em exame, uma vez que se está diante de condenação ilíquida contra a União e autarquias federais; (ii) a ilegitimidade ativa do Sindicato demandante, uma vez que, ao menos em parte, a categoria substituída seria representada por outra entidade sindical, restando vulnerado o princípio da unicidade sindical; (iii) a inadequação da via eleita, seja em razão de não se encontrar diante da defesa de direito individual homogêneo - mas sim de direitos heterogêneos, seja porque a ação coletiva não seria meio adequado para buscar a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo; (iv) e, por fim, prefacial que é suscitada apenas pela ANVISA e pelo INSS, no sentido da necessidade de formação de litisconsórcio passivo com a União. O ente federal aponta, ainda em sede preambular, a ocorrência de nulidade na sentença, uma vez que teria adotado conceito jurídico indeterminado ao vincular o provimento de parte dos pedidos à ocorrência de internação hospitalar prolongada.
Quanto ao mérito, apontam que a concessão de licença-maternidade e licença-paternidade possui regramento normativo próprio, estabelecido de forma clara pelo art. 207 da Lei n.º 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União) e que a pretensão veiculada na presente ação seria manifestamente contrária ao mencionado regramento. Aduzem que a manutenção da sentença representaria violação ao princípio da separação dos Poderes, na medida em que restaria chancelada verdadeira criação de norma pelo Poder Judiciário, função que apontam caber apenas ao Legislativo. Invocam o princípio da legalidade, a fim de que a concessão das licenças em questão observe as estritas disposições legais a respeito do tema. Sustentam não ser possível a aplicação, à espécie, da ratio decidendi da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 6.327, uma vez que tal julgamento diz respeito a trabalhadores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social, em relação aos quais há expressa previsão legal de prorrogação da licença-maternidade em caso de internação hospitalar. Tecem considerações a respeito do entendimento jurisprudencial sobre as questões controvertidas e dos fundamentos pelos quais o entendimento administrativo afigura-se correto. Apontam, ainda, a necessidade de revogação da tutela de urgência deferida, uma vez que, diante da sentença de improcedência quanto ao ponto, restaria ausente a verossimilhança. Pugnam, enfim, pela reforma da sentença.
Apela também o Sindicato demandante (
).Sustenta, em síntese, ser devido o reconhecimento de que a licença-paternidade, na hipótese do nascimento de filhos gêmeos ou múltiplos, deve perdurar por 120 (cento e vinte) dias. Aponta, a propósito, ser evidente que, em casos tais, as dificuldades diárias no cuidado com os recém-nascidos e com a mãe são maiores se comparadas ao nascimento de apenas um filho, razão pela qual se afigura excessivamente exíguo o prazo de licença-paternidade de 5 (cinco) ou, na melhor hipótese, de 20 (vinte) dias. Prossegue asseverando ser devido também o reconhecimento do direito à indenização das licenças não gozadas no período de cinco anos que antecede o ajuizamento da ação, a teor do que autoriza o art. 499 do CPC. Refere que a ausência de prévio requerimento administrativo quanto à concessão de licenças por prazos ampliados não pode ser um impeditivo ao reconhecimento do direito à indenização, uma vez que o indeferimento por parte da Administração era uma certeza. Por fim, pugna pela condenação das requeridas ao pagamento de honorários advocatícios, sustentando que o art. 18 da Lei n.º 7.347/85, ao condicionar a condenação ao pagamento da verba honorária à demonstração de má-fé, aplica-se apenas à parte autora da ação, por expressa previsão contida no próprio dispositivo, aplicando-se, quanto à parcela procedente dos pedidos, o regime previsto no art. 85 do CPC.
Com contrarrazões, vieram os autos conclusos para inclusão em pauta.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento dos apelos.
É o breve relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Recebo os recursos de apelação interpostos, pois cabíveis, tempestivos e dispensados do recolhimento de custas, a teor do que prevê o art. 18 da Lei n.º 7.347/85.
Reexame necessário
Merecem acolhida os apelos das rés no que diz respeito ao cabimento do reexame necessário.
Com efeito, a despeito da fundamentação adotada na sentença, registro que o precedente do Superior Tribunal de Justiça invocado pelo julgador monocrático é extraído de uma ação na qual a sentença julgou improcedentes os pedidos formulados pelo Ministério Público. Na hipótese em apreço, por outro lado, está-se diante de sentença de procedência, ainda que parcial, proferida contrariamente à Fazenda Pública, razão pela qual incide a regra geral prevista no art. 496, inc. I, do CPC.
Destarte, dou por interposta a remessa necessária.
Preliminares
Legitimidade ativa
Quanto ao ponto, a sentença recorrida assim registra:
"(...) A Anvisa, o INSS e a Funasa sustentam a ilegitimidade ativa, em razão da ausência de registro sindical. Verifico, contudo, que o autor juntou a prova do registro junto ao MTE (
, p. 18/20), não havendo necessidade de juntada de documento mais atualizado. Nesse sentido:AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SINDICATO. SERVIDORES PÚBLICOS SUBSTITUÍDOS. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REGISTRO SINDICAL ATUALIZADO. DESNECESSIDADE. ABONO DE PERMANÊNCIA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TERÇO DE FÉRIAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INTEGRAÇÃO DEVIDA. JUROS DE MORA. TEMA STF Nº 810. EXTENSÃO SUBJETIVA E TERRITORIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...) 3. A legitimidade dos sindicatos para representação de determinada categoria depende do registro no Ministério do Trabalho e Emprego, em observância ao princípio da unicidade sindical, conforme o art. 8º, inciso II, da CF, a fim de que ostente personalidade sindical, delimitando sua base territorial, não havendo, contudo, qualquer exigência legal no sentido de que tal registro esteja atualizado. (...) (TRF4, AC 5062650-34.2019.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 22/03/2022)
Alega a Anvisa, ainda, que seus servidores possuem como entidade sindical o Sindicato Nacional dos Servidores das Agências Nacionais de Regulação - SINAGÊNCIAS, com caráter mais específico, a quem cabe a representação da categoria.
O sindicato autor representa toda a categoria dos servidores públicos federais da saúde, trabalho e previdência do Rio Grande do Sul, obviamente nele incluídos, também, os servidores da ANVISA. O Sinagências, por sua vez, possui abrangência nacional, o que não exclui a representatividade do autor, com base territorial diversa e mais restrita. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SINDICATO. REGISTRO. BASE TERRITORIAL. - O princípio da unicidade sindical não exige que apenas um sindicato represente determinada categoria de trabalhadores ou empregadores; apenas impede que uma mesma categoria econômica seja representada por mais de um sindicato em idêntica base territorial. - O registro de sindicato com âmbito nacional não implica a unicidade permanente de representação, admitindo-se, sem qualquer ofensa ao ordenamento constitucional, o desmembramento em unidades sindicais com atuação territorial mais restrita, desde que respeitado o limite territorial do município. (TRF4, AC 2002.70.00.026113-0, Quarta Turma, Relator Valdemar Capeletti, DJ 16/06/2004)
(...)"
Não comporta reparos a sentença quanto ao ponto, seja porque, como bem apontado pelo julgador de origem, consta dos autos prova do registro da entidade sindical junto ao Ministério do Trabalho e Emprego - MTE (
- pp. 18/20), seja porque, em caso análogo, já decidiu este Regional, em julgamento ocorrido nos termos do art. 942 do CPC, que o SINDISPREV/RS possui legitimidade ativa para representar os servidores da ANVISA, não se cogitando de violação ao princípio da unicidade sindical pelo fato de haver entidade sindical que, com abrangência territorial maior, representa parte da categoria. Eis ementa do julgado em questão:ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SINDISPREV/RS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA A ANVISA DISCUTINDO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO PARA PROPOSITURA DA AÇÃO. 1- Considerando que: (a) impera a regra da não-intervenção do Estado na organização sindical (art. 8º da CF/88); (b) existe relação de especificidade e um escopo mais concentrado do SINDISPREV/RS em relação aos demais sindicatos nacionais, não há como se afastar sua legitimidade e representatividade para dar conta de defender a categoria profissional de saúde pública no âmbito federal que está constituído para representar. 2-Julgamento em consonância com o art. 942 do CPC. (TRF4, AC 5032836-07.2015.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator para Acórdão CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 16/11/2017)
Especificamente no que diz respeito à preliminar de ilegitimidade ativa parcial, suscitada pela União (
) ao argumento de que o registro do Sindicato demandante no CNES não incluiria a representação de servidores vinculados ao Ministério do Trabalho, forçoso concluir que, não tendo sido matéria anteriormente submetida ao juízo de primeira instância, caracterizada está a inovação em grau recursal, pelo que o apelo não deve ser conhecido quanto ao ponto (TRF4, AC 5001564-82.2021.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 24/10/2023; TRF4, AC 5005074-11.2014.4.04.7113, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 05/10/2023; TRF4, AC 5042488-18.2019.4.04.7000, DÉCIMA SEGUNDA TURMA, Relator LUIZ ANTONIO BONAT, juntado aos autos em 29/09/2023; entre outros).De todo modo, por se tratar de matéria que pode ser apreciada de ofício, cabe sua análise. Esta Corte já decidiu que o SINDISPREV-RS também substitui os servidores vinculados ao Ministério do Trabalho. Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ERRO MATERIAL. AJG. SINDICATO. 1. É o Sindicato dos Trabalhadores Federais da Saúde, Trabalho e Previdência no Estado do Rio Grande do Sul - SINDISPREV-RS, sindicato específico da categoria, que detém a representação dos trabalhadores/servidores públicos vinculados, sob qualquer forma, ao Ministério da Previdência Social, ao Ministério da Saúde, ao Ministério do Trabalho e às Autarquias e Fundações vinculadas aos respectivos Ministérios, enquadrando-se aqui os servidores vinculados à FUNASA. 2. As demais razões trazidas revelam apenas inconformidade com o posicionamento jurídico adotado pelo julgado, valendo ressaltar que não se afirmou que o sindicato ora embargante não pode representar a categoria. Apenas restou decidido que existe outro sindicato, específico da categoria, que em vista da unicidade sindical, detém, exclusivamente, a legitimidade para representar os servidores da FUNASA. (TRF4 5014249-10.2010.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 07/08/2014)
Afastadas, portanto, as preliminares de ilegitimidade ativa.
Inadequação da via eleita
(i) alegação de ausência de direitos individuais homogêneos
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que o art. 21 da Lei n.º 7.347/85, com a redação dada pela Lei n.º 8.078/90, ampliou o alcance da ação civil pública também para a defesa de interesses e direitos individuais homogêneos não relacionados a consumidores, aqui incluída, portanto, a propositura de ação por sindicato ou associação em defesa de interesses individuais homogêneos da categoria que representa em sede de substituição processual.
Trata-se, pois, de legitimação extraordinária ativa, visando à proteção não só dos direitos difusos e coletivos, como também dos individuais homogêneos, desde que presente o interesse social relevante na demanda.
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE SERVIDORES PÚBLICOS. CABIMENTO. LEGITIMIDADE DO SINDICATO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE PORQUE NÃO COMPROVADA TEMPESTIVAMENTE A MISERABILIDADE DO SINDICATO. ISENÇÃO DE CUSTAS. APLICAÇÃO DO ART. 18 DA LEI N. 7.347/85. 1. Trata-se, na origem, de agravo de instrumento contra decisão que indeferiu o processamento da presente demanda sob o rito da Lei de Ação Civil Pública e o pedido de assistência judiciária gratuita. O acórdão manteve este entendimento. 2. Nas razões recursais, sustenta a parte recorrente ter havido violação aos arts. 5º e 21 da Lei n. 7.347/85 e 81 e 87 da Lei n. 8.078/90 - postulando o cabimento de ação civil pública ajuizada por sindicato em defesa de direitos individuais homogêneos da categoria que representa - e 4º da Lei n. 1.060/58 - requerendo a concessão de benefício de assistência judiciária gratuita. Aponta, ainda, divergência jurisprudencial a ser sanada. 3. Em primeiro lugar, pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que o art. 21 da Lei n. 7.347/85, com redação dada pela Lei n. 8.078/90, ampliou o alcance da ação civil pública também para a defesa de interesses e direitos individuais homogêneos não relacionados a consumidores. Precedentes. 4. É cabível o ajuizamento de ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos não relacionados a consumidores, devendo ser reconhecida a legitimidade do Sindicato recorrente para propor a presente ação em defesa de interesses individuais homogêneos da categoria que representa. Precedente em caso idêntico. 5. O Superior Tribunal de Justiça entende que mesmo as pessoas jurídicas sem fins lucrativos devem comprovar situação de miserabilidade para fins de concessão do benefício de assistência judiciária gratuita. Precedente da Corte Especial. 6. Com o processamento da presente demanda na forma de ação civil pública, plenamente incidente o art. 18 da lei n. 7.347/85, com a isenção de custas, ainda que não a título de assistência judiciária gratuita. 7. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1257196, 2ª Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 24/10/2012)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE SERVIDORES PÚBLICOS. CABIMENTO. LEGITIMIDADE DO SINDICATO. PRECEDENTES. - O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o artigo 21 da Lei n. 7.347/1985, com redação dada pela Lei n. 8.078/1990, ampliou o alcance da ação civil pública também para a defesa de interesses e direitos individuais homogêneos não relacionados a consumidores, sendo, portanto, legítima a propositura da presente ação pelo Sindicato em defesa de interesses individuais homogêneos da categoria que representa. Precedentes. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1241944, 2ª Turma, Rel. Ministro César Asfor Rocha, DJe 07/05/2012)
Ademais, em situações análogas, também a jurisprudência deste Regional é firme no sentido de afastar alegação preliminar de inadequação da via eleita:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA. ABONO DE PERMANÊNCIA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA. LIMITAÇÃO DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS INCABÍVEIS. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o artigo 21 da Lei n. 7.347/1985, com redação dada pela Lei n. 8.078/1990, ampliou o alcance da ação civil pública também para a defesa de interesses e direitos individuais homogêneos não relacionados a consumidores, sendo, portanto, legítima a propositura da presente ação pelo sindicato em defesa de interesses individuais homogêneos da categoria que representa. (...) (TRF4, AC 5061522-42.2020.4.04.7000, DÉCIMA SEGUNDA TURMA, Relatora ANA BEATRIZ VIEIRA DA LUZ PALUMBO, juntado aos autos em 06/10/2023)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM A UNIÃO. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO NOMINAL DOS SERVIDORES FILIADOS E LIMITAÇÃO DOS EFEITOS TERRITORIAIS E TEMPORAIS. CONEXÃO COM AS AÇÕES Nº 5003547-47.2020.4.04.7102 (SEDUFSM) E Nº 5003549-17.2020.4.04.7102 (ASSUFSM). ADICIONAIS OCUPACIONAIS. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 28/2020.TRABALHO REMOTO. PANDEMIA. COVID-19. 1. A legitimidade das associações para a propositura da ação civil pública é a chamada legitimação condicionada: exigem-se não só as condições formal e temporal mas a condição institucional, devendo a associação demonstrar pertinência temática entre seus objetivos estatutários e o objeto da ação coletiva. 2. Seja pelo cumprimento do requisito quanto à autorização dos associados, seja por entender que a associação atua como verdadeira substituta processual neste caso, visto que sua natureza é de sindicato, resta configurada sua legitimidade ativa para a propositura desta Ação Civil Pública. 3. Os interesses individuais homogêneos são espécie de direitos coletivos lato sensu, consoante se extrai dos incisos do art. 81 da Lei n. 8.078/90, que introduziu alterações nos artigos 1º e 21 da Lei da Ação Civil Pública, estendendo a tutela obtida através da aludida ação aos demais interesses coletivos, inclusive os individuais homogêneos não abrangidos pelas relações de consumo. (...) (TRF4, AC 5004161-52.2020.4.04.7102, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 06/09/2023)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. AÇÃO COLETIVA ORDINÁRIA. ABRANGÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. LEGITIMIDADE SINDICAL. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PARCELAS ATRASADAS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o artigo 21 da Lei n. 7.347/1985, com redação dada pela Lei n. 8.078/1990, ampliou o alcance da ação civil pública também para a defesa de interesses e direitos individuais homogêneos não relacionados a consumidores, sendo, portanto, legítima a propositura da presente ação pelo Sindicato em defesa de interesses individuais homogêneos da categoria que representa. 2. Uma vez que a parte autora se vincula funcionalmente à ré, a qual detém autonomia jurídica, administrativa e financeira, resta caracterizada a sua legitimidade passiva para a demanda. 3. A Administração, ao reconhecer um direito, não pode condicionar a sua satisfação a prazo e condições de pagamento impostos unilateralmente, pois a obrigatoriedade do servidor em submeter-se a estes importaria em violação ao direito adquirido e garantia de acesso ao Judiciário. 4. Considerando que a Administração já reconheceu como devido o pagamento das vantagens remuneratórias, não havendo, contudo, integralizado o pagamento, em face da alegada falta de dotação orçamentária, a manutenção da sentença é medida que se impõe. (TRF4 5090862-56.2019.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 08/08/2023)
Nessa linha, não me parece haver dúvida de que a pretensão deduzida na inicial versa, sim, direitos individuais homogêneos, pertinentes aos integrantes dos grupos profissionais que se encontrem nas condições previstas na norma instituidora dos direitos subjetivos perseguidos, sustentada a partir de uma interpretação dos textos legais invocados.
Isso não bastasse, é de registrar que, acaso fosse acolhida a tese defensiva quanto a este ponto, às requeridas caberia demonstrar concretamente que não se está diante da defesa de um direito homogêneo, mas sim de situações pontuais, que não abrangeriam toda a categoria dos servidores públicos federais substituídos pelo Sindicato demandante, prova que, a par de discrepante do conteúdo da pretensão, não foi carreada aos autos.
(ii) alegação de impropriedade do manejo de Ação Civil Pública para declaração de inconstitucionalidade de ato normativo
Uma vez mais, não prospera a preliminar suscitada pelas rés.
Com efeito, como bem apontado pelo julgador de primeira instância, a mera alegação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo como causa de pedir - e não como pedido propriamente dito - não acarreta a inadequação da via eleita em sede de ação coletiva. A propósito, assim registra a sentença:
Finalmente, observo que a ação foi proposta para garantir o direito ao aumento do período ou alteração do início do gozo de licenças maternidade e paternidade (sendo este o pedido), tendo a constitucionalidade das normas referidas um caráter meramente incidental (causa de pedir).
Logo, assim como ocorre nas ações populares e mandados de segurança, nada impede que a inconstitucionalidade de um ato normativo seja requerida em sede de ação civil pública coletiva como causa de pedir - mera questão prejudicial, indispensável à resolução do conflito principal.
Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. CONFUSÃO COM O PEDIDO PRINCIPAL. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO ALINHADA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de se admitir o controle difuso de constitucionalidade em ação civil pública desde que a alegação de inconstitucionalidade não se confunda com o pedido principal da causa. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.
(RE 595213 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-291 DIVULG 15-12-2017 PUBLIC 18-12-2017)
Ação Civil Pública e Controle Difuso (Transcrições) RCL 1.733-SP (medida liminar) RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO PREJUDICIAL. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. STF - Rcl. 1.733-SP, Min. Celso de Melo, DJ, 1.º.12.2000 - Inf. 212/STF.
Não há falar, portanto, em inadequação da via eleita, restando ratificada a sentença quanto à rejeição de tal preliminar.
Litisconsórcio passivo necessário com a União
É tranquila a jurisprudência deste Regional no sentido de que, diante da autonomia jurídica, administrativa e financeira de que gozam as autarquias federais, não há falar em necessidade de litisconsórcio passivo necessário com a União, a qual figura no polo passivo da presente ação apenas em relação aos servidores substituídos que a ela sejam diretamente vinculados. A propósito: TRF4, AC 5004161-52.2020.4.04.7102, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 06/09/2023; TRF4 5002236-36.2020.4.04.7000, DÉCIMA SEGUNDA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 31/08/2023; TRF4 5037251-57.2020.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 03/05/2023, entre outros.
Nulidade da sentença: emprego de conceito jurídico indeterminado
Por fim, não merece prosperar a alegação da União no sentido de que, ao vincular a procedência de parte do pedido à ocorrência de internação hospitalar prolongada, a sentença incorrera em nulidade por violação ao disposto no art. 489, §1º, inc. II, do CPC, que veda o emprego de conceitos jurídicos indeterminados.
Com efeito, a questão acerca da determinação do que, dentro dos limites da questão controvertida na presente ação, se deve compreender como internação hospitalar prolongada restou suficientemente esclarecida pelo julgador monocrático por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos pelas partes na origem, senão vejamos:
"(...) Quanto ao alcance da expressão "internação hospitalar prolongada", verifico que está explicitada na fundamentação, que a relaciona às "situações em que, após o nascimento, por problemas de saúde da puérpera ou do bebê, a permanência hospitalar é prolongada". Evidente que as complicações de saúde, nesta hipótese, devem estar relacionadas ao parto, ou à situação de saúde do bebê. Também evidente que tais problemas de saúde devem ser comprovados por atestado médico e estão sujeitos a verificação por inspeção médica. Quanto à delimitação temporal de "internação prolongada", é impossível a fixação de um tempo específico, mediante a variada gama de possibilidades de problemas que podem ocorrer no pós-parto, ou pós-nascimento. pelo exercício da lógica, o conceito deve compreender todo intervalo que excede o período em que teria ocorrido alta hospitalar, se não houvessem tais complicações, que determinam mantença da internação para além do que seria necessário. A aferição, em cada caso concreto, pode ser objeto de análise pela perícia médica, plenamente autorizada, nos termos da lei. (...)
Evidencia-se, assim, que o julgador monocrático considerou internação hospitalar prolongada qualquer período de permanência da mãe ou do recém-nascido em estabelecimento hospitalar em decorrência de complicações relacionadas ao parto, conforme atestados médicos que assim comprovem e, ainda, mantida a possibilidade de que, a qualquer tempo, a Administração proceda verificações mediante a realização de perícia.
Não há, portanto, qualquer vício de fundamentação na sentença recorrida, restando afastada também a prefacial de nulidade do decisum.
Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito.
Mérito
Quanto ao mérito, os pontos controvertidos podem ser assim sistematizados:
(i) termo inicial da licença-maternidade e da licença-paternidade: buscam as requeridas a reforma do capítulo da sentença que reconheceu o direito à fixação do termo inicial da licença-maternidade na data do parto, descontando-se eventual período de afastamento anterior ao nascimento, quando decorrente de recomendação médica; e, ainda, das servidoras e dos servidores substituídos à fixação do termo inicial da licença-maternidade e da licença-paternidade, quando sobrevier ao parto período de internação hospitalar prolongada, no momento da alta médica da mãe ou do recém nascido;
(ii) ampliação da licença-paternidade quando do nascimento de filhos gêmeos ou múltiplos: busca o Sindicato demandante a reforma da sentença para o fim de que seja reconhecido o direito dos servidores substituídos à licença-paternidade pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias quando ocorrido o nascimento de filhos gêmeos ou múltiplos;
(iii) indenização de licenças não-gozadas: busca o Sindicato demandante a reforma da sentença no ponto em que indeferiu a pretensão de reconhecimento do direito dos substituídos à indenização dos períodos de licença-maternidade e licença-paternidade que, considerando os prazos ampliados objeto da presente ação, deixaram de gozar nos 5 (cinco) anos que antecedem o ajuizamento da presente ação; e
(iv) honorários advocatícios: busca, ainda, o Sindicato apelante a condenação das requeridas ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 85 do CPC, afastando-se a aplicação do art. 18 da Lei n.º 7.347/85.
Termo inicial da licença-maternidade e da licença-paternidade
No que diz respeito à definição do termo inicial das licenças maternidade e paternidade, a sentença recorrida assim registra:
"(...) A Lei nº 8.112 dispõe sobre a licença à gestante, à adotante e a licença-paternidade nos seguintes termos:
Art. 207. Será concedida licença à servidora gestante por 120 (cento e vinte) dias consecutivos, sem prejuízo da remuneração.
§ 1o A licença poderá ter início no primeiro dia do nono mês de gestação, salvo antecipação por prescrição médica.
§ 2o No caso de nascimento prematuro, a licença terá início a partir do parto.
§ 3o No caso de natimorto, decorridos 30 (trinta) dias do evento, a servidora será submetida a exame médico, e se julgada apta, reassumirá o exercício.
§ 4o No caso de aborto atestado por médico oficial, a servidora terá direito a 30 (trinta) dias de repouso remunerado.
Art. 208. Pelo nascimento ou adoção de filhos, o servidor terá direito à licença-paternidade de 5 (cinco) dias consecutivos.
Art. 209. Para amamentar o próprio filho, até a idade de seis meses, a servidora lactante terá direito, durante a jornada de trabalho, a uma hora de descanso, que poderá ser parcelada em dois períodos de meia hora.
Art. 210. À servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, serão concedidos 90 (noventa) dias de licença remunerada.
Parágrafo único. No caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 (um) ano de idade, o prazo de que trata este artigo será de 30 (trinta) dias.
O Decreto nº 6.690/2008 permitiu a prorrogação da licença maternidade, mediante requerimento, por mais 60 dias. A licença paternidade, por sua vez, teve a prorrogação autorizada pelo Decreto nº 8.737/2016, que permitiu, também mediante requerimento, o acréscimo de 15 dias.
Tais normas visam conferir efetividade ao caput do art. 227 da Constituição Federal, que assim preceitua:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Dessa forma, deve-se ter em mente que o objetivo das licenças maternidade e paternidade é permitir o convívio da mãe e do pai com o recém nascido nos primeiros momentos de sua vida, favorecendo a formação e o fortalecimento de laços familiares.
A parte autora evoca duas situações em que não se concretiza essa proteção garantida à maternidade e à primeira infância:
- quando, por ordens médicas, a gestante deve se afastar do trabalho no último mês de gestação;
- quando, por questões de saúde da mãe ou do recém nascido, o tempo de internação hospitalar é alongado.
Passo a analisar cada uma dessas hipóteses.
O § 1o do art. 207, acima transcrito, ao dispor que "A licença poderá ter início no primeiro dia do nono mês de gestação", à toda evidência confere à gestante uma possibilidade de optar pelo afastamento prematuro. Embora a regra seja o início da licença a partir do nascimento, a lei possibilita que a mãe, por um juízo de conveniência, avalie seu nível de desconforto no período final da gravidez e opte, se julgar necessário, por iniciar desde logo sua licença.
O dispositivo excepciona, contudo, a antecipação (da licença) por prescrição médica. Entendo que, neste ponto, a lei não se coaduna com o direito fundamental de proteção à maternidade e à infância garantido pela Constituição Federal em seu art. 6º. Se a ratio da licença maternidade, como visto, é possibilitar a convivência da mãe com o filho, não é possível admitir que o gozo da licença inicie, por razões médicas, antes do nascimento. O que pode ocorrer nesse período que antecede o parto é um afastamento do trabalho para tratamento da própria saúde. E para isso, o art. 202 da Lei nº 8.112/90 prevê a licença para tratamento de saúde. A segunda parte do § 1º do art. 207 é, portanto, incompatível com a Constituição, pois gera prejuízo à convivência familiar.
Da mesma forma, há situações em que, após o nascimento, por problemas de saúde da puérpera ou do bebê, a permanência hospitalar é prolongada. Nesses casos, também há prejuízo da convivência familiar. Ainda que seja permitida e até incentivada, dentro do possível, o máximo de contato entre mãe e filho no hospital, é evidente que este contato é prejudicado pelas próprias circunstâncias que motivam o prolongamento da internação.
A esse respeito, decidiu o STF, em sede liminar, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 6.327 (recebida como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental):
REFERENDO DE MEDIDA CAUTELAR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI. IMPUGNAÇÃO DE COMPLEXO NORMATIVO QUE INCLUI ATO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO. FUNGIBILIDADE. ADPF. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. REQUISITOS PRESENTES. CONHECIMENTO. PROBABILIDADE DO DIREITO. PROTEÇÃO DEFICIENTE. OMISSÃO PARCIAL. MÃES E BEBÊS QUE NECESSITAM DE INTERNAÇÃO PROLONGADA. NECESSIDADE DE EXTENSÃO DO PERÍODO DE LICENÇA-MATERNIDADE E DE PAGAMENTO DE SALÁRIO-MATERNIDADE NO PERÍODO DE 120 DIAS POSTERIOR À ALTA. PROTEÇÃO À MATERNIDADE E À INFÂNCIA COMO DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS. ABSOLUTA PRIORIDADE DOS DIREITOS DAS CRIANÇAS. DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR. MARCO LEGAL DA PRIMEIRA INFÂNCIA. ALTA HOSPITALAR QUE INAUGURA O PERÍODO PROTETIVO. 1. Preliminarmente, assento, pela fungibilidade, o conhecimento da presente ação direta de inconstitucionalidade como arguição de descumprimento de preceito fundamental, uma vez que impugnado complexo normativo que inclui ato anterior à Constituição e presentes os requisitos para a sua propositura. 2. Margem de normatividade a ser conformada pelo julgador dentro dos limites constitucionais que ganha relevância no tocante à efetivação dos direitos sociais, que exigem, para a concretização da igualdade, uma prestação positiva do Estado, material e normativa. Possibilidade de conformação diante da proteção deficiente. Precedente RE 778889, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2016. 3. O reconhecimento da qualidade de preceito fundamental derivada dos dispositivos constitucionais que estabelecem a proteção à maternidade e à infância como direitos sociais fundamentais (art. 6º) e a absoluta prioridade dos direitos da crianças, sobressaindo, no caso, o direito à vida e à convivência familiar (art. 227), qualifica o regime de proteção desses direitos. 4. Além disso, o bloco de constitucionalidade amplia o sistema de proteção desses direitos: artigo 24 da Convenção sobre os Direitos da Criança (Decreto n.º 99.710/1990), Objetivos 3.1 e 3.2 da Agenda ODS 2030 e Estatuto da Primeira Infância (Lei n.º 13.257/2016), que alterou a redação do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), a fim de incluir no artigo 8º, que assegurava o atendimento pré e perinatal, também o atendimento pós-natal. Marco legal que minudencia as preocupações concernentes à alta hospitalar responsável, ao estado puerperal, à amamentação, ao desenvolvimento infantil, à criação de vínculos afetivos, evidenciando a proteção qualificada da primeira infância e, em especial, do período gestacional e pós-natal, reconhecida por esta Suprema Corte no julgamento do HC coletivo das mães e gestantes presas (HC 143641, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018). 5. É indisputável que essa importância seja ainda maior em relação a bebês que, após um período de internação, obtêm alta, algumas vezes contando com já alguns meses de vida, mas nem sempre sequer com o peso de um bebê recém-nascido a termo, demandando cuidados especiais em relação a sua imunidade e desenvolvimento. A alta é, então, o momento aguardado e celebrado e é esta data, afinal, que inaugura o período abrangido pela proteção constitucional à maternidade, à infância e à convivência familiar. 6. Omissão inconstitucional relativa nos dispositivos impugnados, uma vez que as crianças ou suas mães que são internadas após o parto são desigualmente privadas do período destinado à sua convivência inicial. 7. Premissas que devem orientar a interpretação do art. 7º, XVIII, da Constituição, que prevê o direito dos trabalhadores à “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.” Logo, os cento e vinte dias devem ser considerados com vistas a efetivar a convivência familiar, fundada especialmente na unidade do binômio materno-infantil. 8. O perigo de dano irreparável reside na inexorabilidade e urgência da vida. A cada dia, findam-se licenças-maternidade que deveriam ser estendidas se contadas a partir da alta, com o respectivo pagamento previdenciário do salário-maternidade, de modo a permitir que a licença à gestante tenha, de fato, o período de duração de 120 dias previsto no art. 7º, XVIII, da Constituição. 9. Presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, defiro a liminar, a fim de conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 392, §1º, da CLT, assim como ao artigo 71 da Lei n.º 8.213/91 e, por arrastamento, ao artigo 93 do seu Regulamento (Decreto n.º 3.048/99), e assim assentar (com fundamento no bloco constitucional e convencional de normas protetivas constante das razões sistemáticas antes explicitadas) a necessidade de prorrogar o benefício, bem como considerar como termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, quando o período de internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, §2º, da CLT, e no art. 93, §3º, do Decreto n.º 3.048/99.
(ADI 6327 MC-Ref, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 18-06-2020 PUBLIC 19-06-2020)
Ainda que a decisão tenha sido proferida no âmbito do Regime Geral de Previdência Social, suas razões aplicam-se, igualmente, aos servidores públicos.
Para dar azo aos princípios de proteção à criança e estímulo ao convívio familiar, a licença maternidade, deve ter como termo inicial a data do parto, quando a gestante se afastar do trabalho em afastamento anterior por razões médicas, ou a data da alta hospitalar da puérpera ou do recém nascido (o que ocorrer por ultimo), quando um ou ambos necessitar de internação hospitalar prolongada.
No que tange à licença paternidade, a convivência do pai com o filho fica igualmente maculada nos casos em que há internação prolongada do recém nascido. O tempo já reduzido de afastamento paterno do trabalho e de convivência com o filho seria indevidamente prejudicado. Por isso, o termo inicial da licença deve ser fixado na data da alta hospitalar do filho em caso de internação após o parto. (...)"
A conclusão sentencial deve ser confirmada.
A par dos prazos previstos nos artigos 207 e 208 da Lei n.º 8.112/90 - bem assim das possibilidades de prorrogação veiculadas pelo art. 2º do Decreto n.º 6.690/2008 - não há como se ignorar que em determinadas circunstâncias a proteção à maternidade e à primeira infância não se dá de forma plena com a aplicação dos prazos regularmente estabelecidos, especialmente nas hipóteses em que, por questões de saúde, muitas vezes envolvendo prematuridade, ao recém-nascido impõe-se um período mais alongado de internação hospitalar. Nesse interregno, ficam dificultados os adequados contato e cuidado integrais, pela genitora (e genitor), e a criação completa do tão importante vínculo familiar nos primeiros meses de vida.
A propósito, cumpre aqui recordar que o art. 3º da Convenção Sobre os Direitos da Criança - internalizada no ordenamento jurídico pátrio por meio do Decreto n.º 99.710/1990 - expressamente prevê que (destaquei):
1. Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.
2. Os Estados Partes se comprometem a assegurar à criança a proteção e o cuidado que sejam necessários para seu bem-estar, levando em consideração os direitos e deveres de seus pais, tutores ou outras pessoas responsáveis por ela perante a lei e, com essa finalidade, tomarão todas as medidas legislativas e administrativas adequadas. (...)
Mais adiante, na alínea "d" do item 2 do art. 24, a referida Convenção é ainda mais expressa ao determinar que os Estados Partes reconhecem o direito da criança de gozar do melhor padrão possível de saúde e que, na implementação deste direito, adotarão medidas apropriadas com vistas a assegurar às mães adequada assistência pré-natal e pós-natal.
Como se vê, o acolhimento da pretensão autoral no sentido de que o termo inicial das licenças maternidade e paternidade seja fixado na data do parto ou, em se verificando a necessidade de internação hospitalar prolongada, a data da efetiva alta médica da mãe ou do recém nascido, encontra respaldo no princípio da proteção integral à primeira infância, que deflui, por sua vez, da redação do art. 227 da Constituição Federal e, ainda, das disposições da Convenção Sobre os Direitos da Criança.
Ademais, como bem destacou o julgador monocrático, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI n.º 6.327, sedimentou entendimento no sentido de que:
(i) o reconhecimento da qualidade de preceito fundamental derivada dos dispositivos constitucionais que estabelecem a proteção à maternidade e à infância como direitos sociais fundamentais (art. 6º da Constituição Federal) e a absoluta prioridade dos direitos da crianças, sobressaindo, no caso, o direito à vida e à convivência familiar (art. 227 da Constituição Federal), qualifica o regime de proteção desses direitos;
(ii) o bloco de constitucionalidade amplia o sistema de proteção desses direitos: artigo 24 da Convenção sobre os Direitos da Criança (Decreto n.º 99.710/1990), Objetivos 3.1 e 3.2 da Agenda ODS 2030 e Estatuto da Primeira Infância (Lei n.º 13.257/2016), que alterou a redação do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), a fim de incluir no artigo 8º, que assegurava o atendimento pré e perinatal, também o atendimento pós-natal. Marco legal que minudencia as preocupações concernentes à alta hospitalar responsável, ao estado puerperal, à amamentação, ao desenvolvimento infantil, à criação de vínculos afetivos, evidenciando a proteção qualificada da primeira infância e, em especial, do período gestacional e pós-natal, reconhecida por esta Suprema Corte no julgamento do HC coletivo das mães e gestantes presas (HC 143641, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018);
(iii) é indisputável que essa importância seja ainda maior em relação a nascidos que, após um período de internação, obtêm alta, algumas vezes contando com já alguns meses de vida, demandando cuidados especiais em relação a sua imunidade e desenvolvimento. A alta é, então, o momento aguardado e é esta data que inaugura o período abrangido pela proteção constitucional à maternidade, à infância e à convivência familiar.
Com fundamento em tais premissas, a Corte Suprema acolheu pedido no sentido de que às trabalhadoras vinculadas ao Regime-Geral de Previdência Social - RGPS seja assegurado o direito à fixação do termo inicial da licença-maternidade, quando verificada a hipótese de internação hospitalar prolongada, no momento em que ocorrida a alta médica da mãe e/ou do recém-nascido, o que ocorrer por último.
Trata-se, como constou expressamente da ementa do referido julgamento, de medida que decorre da absoluta prioridade dos direitos das crianças, em atenção ao direito à convivência familiar expressamente previsto na Constituição, na legislação infraconstitucional e em instrumentos internacionais.
Daí porque não há óbice à aplicação da ratio decidendi do julgamento da ADI n.º 6.327 às licenças postuladas por servidoras e servidores públicos federais. Não há distinção relevante do ponto de vista jurídico que justifique a concessão de tratamento diverso entre trabalhadores da iniciativa privada - vinculados ao RGPS - e servidores públicos federais - vinculados ao Estatuto dos Servidores Públicos da União (Lei n.º 8.112/90). Não é a relação jurídica que se estabelece entre "empregado" e "empregador" que importa aqui, mas sim a proteção que se deve conferir, em situações específicas, aos pais e aos filhos recém-nascidos, esta, como dito alhures, voltada precipuamente à absoluta prioridade dos direitos das crianças.
Os apelantes-demandados argumentam que a conclusão sentencial contrariaria o texto legal, ao criar novas hipóteses de início da licença, mesmo diante da previsão do citado artigo 207.
Como visto, a sentença recorrida dispôs que “...
[...] a licença maternidade, deve ter como termo inicial a data do parto, quando a gestante se afastar do trabalho em afastamento anterior por razões médicas, ou a data da alta hospitalar da puérpera ou do recém nascido (o que ocorrer por ultimo), quando um ou ambos necessitar de internação hospitalar prolongada.
No que tange à licença paternidade, a convivência do pai com o filho fica igualmente maculada nos casos em que há internação prolongada do recém nascido. O tempo já reduzido de afastamento paterno do trabalho e de convivência com o filho seria indevidamente prejudicado. Por isso, o termo inicial da licença deve ser fixado na data da alta hospitalar do filho em caso de internação após o parto. (...)" (grifos meus)
A rigor, não há, na literalidade do artigo 207 da Lei n.º 8.112, previsão expressa do termo inicial da licença: ali se indica a beneficiária (gestante), o prazo (120 dias) e a possibilidade de início antes do parto (p. 1 e 2). Implicitamente, pode-se dizer, tem-se o nascimento como termo inicial recorrente e mais frequente da licença, a partir do qual, portanto, deve-se iniciar a licença.
Todavia, restringir interpretativamente o significado do texto legal para fixar o nascimento (termo inicial mais recorrente) como regra única e excludente da possibilidade de outro termo inicial que não este é, a meu juízo, operar restrição juridicamente incorreta, na medida em que a realidade empírica subjacente ao texto legal e que nele está pressuposta não pode se distanciar da realidade, em que o nascimento de bebês prematuros corresponde a mais de 12% dos nascimentos, o que implica significativa chance de internações em UTIs (https://www.gov.br/ans/pt-br/assuntos/noticias/beneficiario/ans-alerta-gestantes-para-o-dia-mundial-da-prematuridade) (sobre o ponto, veja-se, a propósito, a distinção entre elementos empíricos e elementos normativos nos textos legais objeto de interpretação, destacada, dentre outros, por Robert Alexy, em sua Teoria da Argumentação Jurídica).
A par dessa interpretação do artigo 207, que não configura a alegada contrariedade ao texto legal, mesmo que ali se lesse o nascimento como termo inicial então fixado de modo rígido e excludente, estaríamos diante de hipótese de redução teleológica, procedimento hermenêutico apropriado quando o intérprete esta diante de "...casos em que uma regra legal, contra o seu sentido literal, mas de acordo com a teleologia imanente à lei, precisa de uma restrição que não está contida no texto legal. A integração de uma tal lacuna efetua-se acrescentando a restrição que é requerida em conformidade com o sentido. Visto que com isso a regra contida na lei, concebida demasiado amplamente segundo o seu sentido literal, se reconduz e é reduzida ao âmbito de aplicação que lhe corresponde segundo o fim da regulação ou a conexão de sentido da lei, falamos de uma 'redução teleológica'"(...)
"Assim como a justificação da analogia radica no imperativo de justiça de tratar igualmente os casos iguais segundo o ponto de vista valorativo decisivo, também a justificação da redução teleológica radica no imperativo de justiça de tratar desigualmente o que é desigual, quer dizer, de proceder às diferenciações requeridas pela valoração. Estas podem ser exigidas ou pelo sentido e escopo da própria norma a restringir ou pelo escopo, sempre que seja prevalecente, de outra norma que de outro modo não seria atingida, ou pela 'natureza das coisas' ou por um princípio imanente à lei prevalecente num certo grupo de casos." (Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa: FCG, 1983, p. 473).
No caso concreto, a redução teleológica decorre do dever de concretizar a lei, operação que se revela como verdadeiro remédio para a generalidade do comando normativo, uma vez que, na atividade judicial é necessário um juízo de aplicação da lei. Do ponto de vista lógico, como ensina o Prof. José Reinaldo de Lima Lopes,
"esse juízo de adequação, juízo reflexivo (KANT), ocupa um lugar intermediário entre a apreensão do conceito (Verstand), entendimento abstrato, e a predicação ou conhecimento de um singular. A equidade, portanto, não é um afastamento da lei, mas sua realização. É que uma lei, boa por muitos motivos, por causa da generalidade de seus termos, pode parecer inaplicável em algum caso concreto. Essa inadequação viola a razão de ser da própria lei ou do direito como um todo. Nesses casos, o aparente afastamento da lei é uma forma de aplicá-la."(Curso de Filosofia do Direito - o direito como prática, São Paulo: Atlas, 2021, p. 326, grifei)
Isso porque, como prossegue a lição de José Reinaldo de Lima Lopes, "entre a lei geral e universal e a decisão do caso singular encontra-se, portanto, a equidade toda vez que o tipo legalmente esboçado não tem correspondente óbvio e claro, seja pela novidade do caso (inusitado, incomum), seja porque se nota o absurdo a que levaria a aplicação da letra da lei ao caso. (obra citada, p. 328).
A solução ora preconizada, nesse contexto, atenta à interpretação do texto legal que conduz à sua aplicação em conformidade com a Constituição, afastando-se outras interpretações conflitantes (Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 474; Virgílio Afonso da Silva “Interpretação conforme a constituição: entre a trivialidade e a centralização judicial.”, Revista Direito GV, v. 2, n. 01 – 2010, jan-jun. 2006, p. 201); trata-se de trabalho hermenêutico que, ao fazer incidir conteúdos constitucionais na determinação do modo de aplicação da norma infraconstitucional, restringe a aplicação da norma vigente a determinados casos e a mantem em relação a outros, não se identificando com declaração de inconstitucionalidade, fazendo impertinente invocação de reserva de plenário (nesse sentido, RE 184093, rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, julgado em 29/04/1997, DJ 05-09-1997 PP-41894 EMENT VOL-01881-05 PP-00862; RE 460.971, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 13-2-2007, Primeira Turma, DJ de 30-3-2007, Rcl 31.928, rel. min. Roberto Barroso, dec. monocrática, j. 19-9-2018, DJE 200 de 21-9-2018, Rcl 13.514 AgR, voto do rel. min. Celso de Mello, 2ª T, j. 10-6-2014, DJE 148 de 1º-8-2014, Rcl 12.122 AgR, voto do rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 19-6-2013, DJE 211 de 24-10-2013, Rcl 6.944, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 23-6-2010, DJE 149 de 13-8-2010; MENDES, G.; BRANCO, P. G. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 1411 a 1413).
Neste sentido, aliás, pode se ler no citado precedente lavrado pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 6.327 (recebida como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) que, nas palavras do relator, “[q]uanto à alegação de que as leis impugnadas não comportariam interpretação conforme à Constituição, por conterem supostamente regras de sentido unívoco, lembro que um dispositivo legal só pode ser excluído quando não puder ser interpretado, de nenhum modo, segundo a Constituição. (Nesse sentido, v. MARINONI, L. G. Processo Constitucional e Democracia. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2021, p. 401). Não há, pois, empecilho à utilização da técnica de interpretação conforme no modo preconizado neste feito.”
Ainda que fossem superadas as abordagens acima referidas (interpretação do texto com atenção aos elementos empíricos, redução teleológica, equidade e interpretação conforme a Constituição), mesmo assim seria possível a esta turma, desde já, e sem a necessidade de instauração de arguição de inconstitucionalidade, decidir esta apelação. Isto porque, como já registrado na jurisprudência do STF, não incide a reserva de plenário quando o tribunal aplica entendimento constante em precedente vinculativo, ainda que não literal (RE 578.582 AgR, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 27-11-2012, DJE 248 de 19-12-2012;RE 571.968 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª T, j. 22-5-2012, DJE 109 de 5-6-2012.)
Assentada a compreensão do alcance do artigo 207, não socorre aos apelantes-demandantes o argumento de que o artigo 83 (que trata da licença ao servidor por motivo de saúde de filho), ao incidir, afasta a conclusão sentencial. A um, porque a incidência do artigo 207 se coloca diretamente em hipóteses como as ventiladas no feito; a dois, porque seria restrição indevida não só do sentido do artigo 207, como também afetaria a compreensão do direito fundamental à proteção da maternidade e da infância; a três, porque o objetivo do proteção da infância e da maternidade é próprio do artigo 207, ao passo que o artigo 83, portanto, abrange situações diversas.
Por fim, melhor sorte não socorre aos apelantes-demandados ao invocar o precedente 5027619-35.2018.404.0000; ali não houve exame da questão jurídica ora colocada, pois decidiu pelo desprovimento do recurso em virtude de não-comprovação de circunstância fática excepcional que justificasse, no caso concreto, o estabelecimento de termo inicial diverso do previsto no texto legal.
Não é por outra razão, aliás, que a jurisprudência desta Corte Regional tem se orientado reiteradamente no sentido de acolher a pretensão autoral em casos análogos, senão vejamos:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-MATERNIDADE. TERMO INICIAL. PRORROGAÇÃO. NASCIMENTO DE GÊMEOS. LICENÇA-PATERNIDADE. 180 DIAS. CONCESSÃO. LICENÇA À ADOTANTE. EQUIPARAÇÃO À LICENÇA À GESTANTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SIMETRIA. - O termo inicial da licença-maternidade deve ser a data da alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, em caso de internação; o termo inicial da licença à gestante, para os casos de afastamento prévio por recomendação médica, deve ser fixado na data do nascimento da criança. - A inexistência de norma expressa a respeito da licença-paternidade em maior número de dias, em caso de filhos gêmeos, não deve impedir o cumprimento do comando constitucional acerca da absoluta prioridade assegurada à criança, principalmente quando patente a necessidade de acompanhamento de mais de uma pessoa para o atendimento adequado das necessidades básicas de recém-nascidos gêmeos. Preponderância dos princípios da dignidade humana e da proteção à infância sobre o princípio da legalidade estrita. Reconhecido o direito, em caso de gestação gemelar ou de múltiplos, à licença paternidade de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data da alta hospitalar do bebê. - O STF, apreciando o tema 782 da repercussão geral, fixou a tese de que "Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada" (RE 778889). - Não faz sentido se falar em "impossibilidade prática de cumprimento", tampouco em estabelecimento de "prazo de cinco anos para usufruto". Ora, o titular do direito à licença-maternidade ou à licença-paternidade deve requerer o afastamento quando do nascimento/alta hospitalar, e não anos depois, como se fosse um "crédito" a receber, e não um direito constitucional e legal voltado a proteger a criança recém-nascida. - Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "Em razão da simetria, descabe a condenação em honorários advocatícios da parte requerida em ação civil pública, quando inexistente má-fé, de igual sorte como ocorre com a parte autora, por força da aplicação do art. 18 da Lei n. 7.347/1985" (EAREsp 962.250/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/08/2018, DJe 21/08/2018). (TRF4, AC 5000844-25.2020.4.04.7109, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 21/06/2023)
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. FAMÍLIA MONOPARENTAL. EXTENSÃO DA LICENÇA-PATERNIDADE. INCAPACIDADE E ÓBITO DA MÃE. LICENÇA-MATERNIDADE. TERMO INICIAL. DURAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.348.854. TEMA 1182 DA REPERCUSSÃO GERAL. PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO. 1. As licenças maternidade e paternidade têm a finalidade de estreitar os laços familiares, sendo essenciais ao desenvolvimento do infante diante dos cuidados diuturnos intrínsecos à vida humana em tenra idade. À luz do entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 6.327, o termo inicial da licença-paternidade na hipótese de internação hospitalar do recém-nascido deve ser a data da alta hospitalar da criança. 2. A regra constitucional é de que nenhum benefício da seguridade social pode ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total (artigo 195, § 5º da Constituição da República). 3. Inexiste previsão legislativa de equiparação da licença-paternidade do servidor público do gênero masculino de família monoparental à licença-maternidade. 4. Contudo, ao apreciar o Tema nº 1.182 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser possível estender o benefício do salário maternidade pelo prazo de 180 dias previsto no artigo 207 da Lei 8.112/1990, ao pai solteiro de crianças geradas através de procedimento de fertilização in vitro e utilização de barriga de aluguel. 5. O entendimento manifestado pela Corte guarda semelhanças com a hipótese de incapacidade e posterior óbito da mãe de recém nascido, pois em ambos os casos a criança tem como responsável apenas o pai servidor público. Sendo assim, é possível, em decisão precária, deferir a extensão da licença-paternidade para 180 dias. 6. Agravo interno prejudicado e agravo de instrumento desprovido. (TRF4, AG 5011879-95.2022.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 07/08/2022)
Cumpre, ademais, afastar as alegações recursais no sentido de que o entendimento adotado na sentença viola os princípios da legalidade e da separação dos Poderes. A um, porque, como visto, há amplo complexo normativo - inclusive de matriz constitucional - no qual se lastreia o entendimento ora adotado; a dois, porque não se está criando norma, não há inovação no ordenamento jurídico, ao contrário, cuida-se apenas de conferir adequada interpretação à regulamentação já existente, no sentido de compatibilizar a norma, que não previu expressamente determinadas circunstâncias concretas, à proteção que estas mesmas circunstâncias concretas exigem, sob pena de esvaziar-se o próprio objetivo da regulamentação, o qual, no caso, consiste na proteção do convívio familiar entre pais e filhos recém-nascidos.
Por tudo isso, impõe-se a ratificação da sentença monocrática quanto ao ponto.
Ampliação da licença-paternidade quando do nascimento de filhos gêmeos ou múltiplos
Com relação à pretensão do Sindicato demandante no sentido de que aos servidores substituídos seja concedida licença-paternidade pelo mesmo prazo de concessão da licença-maternidade nas hipóteses de nascimento de filhos gêmeos ou múltiplos, tenho por oportuno recordar, antes de mais nada, que se trata de questão que, neste feito, já foi objeto de apreciação por parte desta Terceira Turma, por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n.º 5037721-48.2020.4.04.0000, no bojo do qual prevaleceu o seguinte entendimento:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COLETIVA. SERVIDOR PÚBLICO. NASCIMENTO DE GÊMEOS. LICENÇA-PATERNIDADE. 180 DIAS. CONCESSÃO. A inexistência de norma expressa a respeito da licença-paternidade em maior número de dias, em caso de filhos gêmeos, não deve impedir o cumprimento do comando constitucional acerca da absoluta prioridade assegurada à criança, principalmente quando patente a necessidade de acompanhamento de mais de uma pessoa para o atendimento adequado das necessidades básicas de recém-nascidos gêmeos. Preponderância dos princípios da dignidade humana e da proteção à infância sobre o princípio da legalidade estrita. Tutela antecipada parcialmente concedida para garantir aos substituídos, em caso de gestação gemelar ou de múltiplos, licença paternidade de 180 (cento e oitenta) dias.
Colhe-se do voto condutor do acórdão, lavrado pela Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, a seguinte fundamentação:
"(...) Tenho analisado tal pedido sob o aspecto da equidade entre uma gestação simples e uma gestação múltipla, sendo certo que os desafios de cuidar de um recém-nascido são menores do que os desafios de cuidar de dois ou mais, atentando-se para desde o aspecto psicológico de uma gestação gemelar, na maioria das vezes, considerada de risco, até a formação de uma estrutura eficaz para dar conta de todos os cuidados que demandam os primeiros meses de vida de uma criança, no caso dos autos, de duas.
Desta forma, ainda que inexista previsão legal expressa a respeito da licença-paternidade em caso de gestação de gêmeos ou múltiplos, tenho que há motivos suficientes para concluir diversamente da eminente Relatora. Para tanto, transcrevo recente julgado da Turma Recursal desta Corte, da Relatoria do Juiz Federal Gilson Jacobsen, Recurso Cível nº 5004890-56.2017.4.04.7208/SC:
"(...)
5. Nascimento de múltiplos e direito à licença-maternidade para o pai
Notoriamente, a gestação de múltiplos é considerada de risco pelo fato em si mesmo - porquanto trata-se de mais de um bebê, exigindo necessariamente monitoramento extra como medida de precaução.
Uma das complicações mais conhecidas é a possibilidade de parto prematuro, que são mais comuns nessas gestações - cerca de 70% dos nascimentos de gêmeos acontece por volta da 36ª semana e 55,5% antes disso (http://guiadobebe.uol.com.br/parto-de-gemeos-e-multiplos/, acessado em 29/09/2016, às 16:05h).
Outra complicação é o risco de aborto espontâneo ou mesmo o de sangramento no início da gestação, que atinge aproximadamente 30% das gestantes de múltiplos. Citam-se, ainda, problemas como hipertensão gestacional, pré-eclâmpsia, diabete gestacional, descolamento de placenta, anemia, crescimento fetal restrito e síndrome da transfusão feto-fetal (http://brasil.babycenter.com/a2400127/poss%C3%ADveis-complica%C3%A7%C3%B5es-na-gravidez-m%C3%BAltipla, acessado em 29/09/2016, às 16:00h). E, além de todos os riscos superiores no decorrer da gestação, também são aumentados no que se referem a possíveis complicações no parto.
Ultrapassada a fase gestacional, tem início o período de cuidados com os recém-nascidos que, em regra, serão, além de mais de um, prematuros - donde decorre geralmente baixo peso ao nascer e requer cuidados ainda mais especiais. Nessa etapa, sem adentrar ainda na questão do vínculo emocional, é inerente o trabalho por vezes mais que dobrado sentido pela mãe para o exercício das tarefas mais básicas, como amamentação e ajudar para que o bebê durma, exigindo ela própria, no mais das vezes, cuidados especiais. A título de ilustração, colaciono (http://demaeparamae.pt/artigos/como-cuidar-bebes-gemeos, acessado em 29/09/2016, às 16:35h):
(...)
Parece evidente, portanto, que o nascimento de gêmeos requer, tão só para os cuidados básicos, a presença de mais de uma pessoa, sendo quase certa a insuficiência apenas da mãe, ainda que sobre ela recaiam os períodos de amamentação das crianças, sobretudo para suprimento por meio do aleitamento materno.
Além da necessidade fisiológica, é preciso destacar as necessidades psico-emocionais do recém-nascido que pautam, inclusive, as razões por que o arcabouço jurídico vem sofrendo alterações nos últimos anos, garantindo que toda criança tenha assegurado o tempo disponível de um dos genitores. Ainda que a prioridade seja concedida às mães e tenha iniciado pelas biológicas, como se pontuou, atualmente, em sua falta, o benefício é gozado pelo genitor e também pela mãe/pai adotivo.
Por essas razões, tramita, com prioridade, na Câmara dos Deputados o PL nº 2932/2008, oriundo do PLS nº 300/2007, que busca assegurar a prorrogação da licença-maternidade em 60 dias também para o caso de nascimento múltiplo, prematuro ou de criança portadora de doença ou malformação grave. No decorrer do processamento no Senado, salientou-se que "a proposta reconhece que certas condições de gestação e nascimento demandam tratamento especial" (http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/TRABALHO-E-PREVIDENCIA/146163-SEGURIDADE-APROVA-LICENCA-MAIOR-PARA-MAE-DE-GEMEOS-OU-PREMATUROS.html, acessado em 30/09/2016, às 16:40h).
De igual forma, algumas mães de múltiplos têm conseguido ampliar judicialmente licença-maternidade, como é o caso de decisão oriunda do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que aumentou a licença para 9 meses, no caso de nascimento de trigêmeos (http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2014/08/1498116-mae-de-trigemeos-consegue-ampliar-licenca-para-9-meses.shtml, acessado em 30/09/2016, às 16:45h).
Apesar de os estudos caminharem no sentido de ampliação da licença-maternidade com a prorrogação de sua duração destinada às mães, tenho que, no caso de nascimento de múltiplos, em princípio, essa possível extensão não assegurará o que se busca: assegurar o direito dos menores a sua proteção integral, minimizando eventual negligência propiciada pela impossibilidade de atenção e cuidado simultâneos pela mesma pessoa.
Entendo que, nesse caso específico, o deferimento da licença-maternidade também ao pai, além da mãe, é que garantirá a prioridade e o interesse dos menores - e não, repito, a extensão de dias a mais de licença-maternidade. Isso porque, uma vez confirmada a necessidade do período de 120 dias - e de até 180 dias - de dedicação da mãe para os cuidados de uma criança, no caso de duas ou mais, será absolutamente insuficiente destinar benefício idêntico - ou prorrogado - recém-nascidos que se desenvolverão simultaneamente, requerendo os cuidados naquele momento e não quando as crianças tiverem 4, 6 ou 9 meses.
Assim, em homenagem aos mesmos princípios constitucionais considerados pelo Ministro Roberto Barroso - de proteção integral, da prioridade e do interesse do menor, vistos à luz da dignidade da pessoa humana -, é não só possível, mas de urgência evidente, que o Judiciário decida apoiado em base principiológica, ampliando, também nesses casos, o direito à licença-maternidade para o pai de gêmeos. Dessa forma, o período de licença, voltado para a criança, será assegurado para cada um dos recém-nascidos, tal como ocorre quando infortunadamente a mãe vem a falecer no parto ou decorrer da licença, ou quando um empregado homem adota uma criança sozinho. Não se trata, portanto, de criação de norma para o caso concreto, mas de utilização por analogia de normas existentes e consolidadas pela jurisprudência.
(...)
Nos termos da fundamentação, entendo possível a aplicação analógica do art. 392-C, da Consolidação das Leis do Trabalho, que autoriza o cônjuge ou companheiro gozar de período idêntico à licença-maternidade no caso de morte da genitora ou de adoção por empregado solteiro. Friso que, no caso de múltiplos, uma só pessoa - ainda que a mãe - não conseguirá atender às duas crianças da mesma forma como se assegura o direito para uma só e com a proteção integral garantida pelo constituinte. Assim, no caso específico, para uma das crianças, é como se ausente estivesse a mãe, como ocorre no caso do empregado solteiro adotante.
Assim, após cognição exauriente, revogo a decisão proferida no evento 3, para deferir a antecipação dos efeitos da tutela e reconhecer o direito da parte autora à concessão de licença-paternidade pelo período equivalente à licença-maternidade.
Anoto que a licença-paternidade teve fim em 05/08/2016 (evento 26, PET1), de forma que a decisão ora exarada não alcançará o efeito pretendido, de prestação de assistência pelo pai, concomitantemente com a mãe, no período de recém-nascidas. De toda forma, confirmo o direito da parte autora à concessão dos 180 dias, descontados os 20 dias já gozados, devendo a Administração proceder ao cumprimento no prazo de 2 dias a contar de sua intimação. Não é o caso de substituição do direito por pecúnia, porquanto vislumbro ainda o interesse da parte autora relativo à proteção das menores.
(...)
Houve recurso da parte ré, o qual, julgado pela 3ª Turma Recursal de Santa Catarina, manteve a sentença em acórdão assim ementado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. NASCIMENTO DE MÚLTIPLOS. CONCESSÃO DA LICENÇA-PATERNIDADE COM A MESMA DURAÇÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE. VALOR DO AUXÍLIO-NATALIDADE DEVIDO POR CADA FILHO. APLICAÇÃO DA EQUIDADE. FINS SOCIAIS E EXIGÊNCIAS DO BEM COMUM. PRINCÍPIOS DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DA PRIORIDADE ABSOLUTA. PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA FAMÍLIA E DA CRIANÇA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS. 1. A Constituição Federal, em seu art. 226, garante proteção especial do Estado à família e à criança. O art. 227, prevê como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à vida e à saúde, bem como à convivência familiar. O art. 229, por sua vez, estabelece o dever dos pais de assistir, criar e educar os filhos menores. 2. O nascimento de múltiplos, no caso em julgamento de gêmeos, requer o acompanhamento de mais de uma pessoa para o atendimento das necessidades básicas dos recém-nascidos. 3. A presença do pai e sua participação na rotina dos bebês são fundamentais no desenvolvimento da relação de convivência e de afeto entre pais e filhos, autorizando a concessão da licença-paternidade com a mesma duração da licença-maternidade. 4. Em caso de parto múltiplo, o valor do auxílio-natalidade deve ser multiplicado pelo número de filhos. Inconstitucionalidade incidental do § 1º, do art. 196, da Lei nº 8.112/1990. 5. A utilização da equidade, especialmente nos casos em que a lei não oferece decisão adequada, encontra respaldo na Lei dos Juizados Especiais. 6. Parcial provimento para que a atualização monetária e juros seja em conformidade com o art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação da Lei n. 11.960/2009, incluindo a taxa referencial e os juros de forma simples, conjuntamente, desde quando devidos os valores em atraso.
A liminar foi concedida no ev. 9 a fim de deferir o pleito antecipatório para conceder o direito da parte autora à concessão de licença-paternidade pelo período equivalente à licença-maternidade, ou seja, 180 dias, descontados os 20 dias já gozados àquela altura, por se tratar, o caso ora discutido em juízo, de quadro fático idêntico ao discutido naqueles autos, versando a paternidade de gêmeos (ev. 1 - CERTNASC6-7), com aplicação analógica do art. 392-C da Consolidação das Leis do Trabalho.
Ressalto que o recurso de medida cautelar com pedido de efeito suspensivo interposto pelo Instituto Federal Catarinense, n. 50119544420174047200 (ev. 20) restou inexitoso, tendo a 3ª Turma Recursal de Santa Catarina mantido a decisão antecipatória pelos próprios termos, inclusive no tocante à multa cominatória e prazo para cumprimento da decisão.
Entendo que o posicionamento supratranscrito da decisão antecipatória esgotou a matéria discutida nos autos, merecendo aquela decisão a confirmação neste momento processual, e o pleito inicial, a integral procedência.
(...)".
Com efeito, a licença em questão destina-se aos cuidados dos recém-nascidos nos primeiros meses de vida, de modo que não visa a tutelar apenas o interesse da mãe e do pai, mas principalmente o interesse dos menores, que deve ser preservado acima de tudo. (...)"
A despeito dos fundamentos invocados pelo julgador monocrático na sentença ora recorrida, tenho que deve prevalecer, uma vez mais, o entendimento anteriormente adotado por esta Terceira Turma.
Com efeito, também aqui se impõe a adoção de entendimento voltado à absoluta prioridade dos direitos das crianças, preceito que, como já referido, decorre não apenas da Constituição Federal, mas também da legislação infraconstitucional e dos tratados internacionais dos quais o Brasil faz parte. Sendo, pois, evidente que os cuidados iniciais que demandam duas ou mais crianças recém-nascidas são consideravelmente maiores se comparados àqueles decorrentes de parto singular, justifica-se o acolhimento da pretensão no sentido de que, em casos tais, ao pai seja concedida licença por período idêntico àquele que é concedido à mãe.
A propósito, precedentes das Turmas integrantes da Segunda Seção deste Regional:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-MATERNIDADE. TERMO INICIAL. PRORROGAÇÃO. NASCIMENTO DE GÊMEOS. LICENÇA-PATERNIDADE. 180 DIAS. CONCESSÃO. LICENÇA À ADOTANTE. EQUIPARAÇÃO À LICENÇA À GESTANTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SIMETRIA. - O termo inicial da licença-maternidade deve ser a data da alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, em caso de internação; o termo inicial da licença à gestante, para os casos de afastamento prévio por recomendação médica, deve ser fixado na data do nascimento da criança. - A inexistência de norma expressa a respeito da licença-paternidade em maior número de dias, em caso de filhos gêmeos, não deve impedir o cumprimento do comando constitucional acerca da absoluta prioridade assegurada à criança, principalmente quando patente a necessidade de acompanhamento de mais de uma pessoa para o atendimento adequado das necessidades básicas de recém-nascidos gêmeos. Preponderância dos princípios da dignidade humana e da proteção à infância sobre o princípio da legalidade estrita. Reconhecido o direito, em caso de gestação gemelar ou de múltiplos, à licença paternidade de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data da alta hospitalar do bebê. - O STF, apreciando o tema 782 da repercussão geral, fixou a tese de que "Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada" (RE 778889). - Não faz sentido se falar em "impossibilidade prática de cumprimento", tampouco em estabelecimento de "prazo de cinco anos para usufruto". Ora, o titular do direito à licença-maternidade ou à licença-paternidade deve requerer o afastamento quando do nascimento/alta hospitalar, e não anos depois, como se fosse um "crédito" a receber, e não um direito constitucional e legal voltado a proteger a criança recém-nascida. - Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "Em razão da simetria, descabe a condenação em honorários advocatícios da parte requerida em ação civil pública, quando inexistente má-fé, de igual sorte como ocorre com a parte autora, por força da aplicação do art. 18 da Lei n. 7.347/1985" (EAREsp 962.250/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/08/2018, DJe 21/08/2018). (TRF4, AC 5000844-25.2020.4.04.7109, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 21/06/2023)
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. NASCIMENTO DE GÊMEOS. LICENÇA-PATERNIDADE. 180 DIAS. CONCESSÃO. A inexistência de norma expressa a respeito da licença-paternidade em maior número de dias, em caso de filhos gêmeos, não deve impedir o cumprimento do comando constitucional acerca da absoluta prioridade assegurada à criança, principalmente quando patente a necessidade de acompanhamento de mais de uma pessoa para o atendimento adequado das necessidades básicas de recém-nascidos gêmeos. Preponderância dos princípios da dignidade humana e da proteção à infância sobre o princípio da legalidade estrita. Reconhecido o direito, em caso de gestação gemelar ou de múltiplos, à licença paternidade de 180 (cento e oitenta) dias. (TRF4 5023794-15.2020.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora para Acórdão VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 30/11/2020)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. NASCIMENTO DE GÊMEOS. CONCESSÃO DA LICENÇA-PATERNIDADE COM A MESMA DURAÇÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO. 1. A Constituição Federal, em seu art. 227, prevê como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde e à convivência familiar e, em seu art. 229, dispões que os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. 2. A inexistência de disposição legal expressa a respeito da licença-paternidade em maior número de dias, em caso de filhos gêmeos, não deve impedir o cumprimento do comando constitucional acerca da absoluta prioridade assegurada à criança, principalmente quando patente a necessidade de acompanhamento de mais de uma pessoa para o atendimento adequado das necessidades básicas de recém-nascidos gêmeos. Preponderância dos princípios da dignidade humana e da proteção à infância sobre o princípio da legalidade estrita. 3. Tutela de urgência deferida para conceder licença-paternidade ao agravante no mesmo prazo de duração da licença-maternidade. (TRF4, AG 5067525-66.2017.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 18/04/2018)
Impõe-se, portanto, o acolhimento da pretensão recursal do Sindicato demandante, para o fim de que seja reformada a sentença quanto ao ponto, reconhecendo-se o direito dos servidores substituídos à concessão de licença-paternidade, quando do nascimento de filhos gêmeos ou múltiplos, pelo mesmo período de concessão da licença-maternidade.
Anoto, ainda, que em decorrência do presente julgamento devem ser restabelecidos os efeitos da decisão proferida no Agravo de Instrumento n.º 5037721-48.2020.4.04.0000, restando prejudicado, por perda de objeto, o Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação n.º 5035313-16.2022.4.04.0000.
Indenização de licenças não-gozadas
No que diz respeito ao pedido de conversão em pecúnia dos períodos de licença que deixaram de ser gozados pelos servidores substituídos pelos prazos que ora se afirma serem devidos, entendo que a sentença de improcedência não comporta qualquer reparo.
Com efeito, para além de inexistir base legal para o acolhimento de tal pretensão, forçoso reconhecer que aqui não se está diante de hipótese na qual o acolhimento do pedido vá ao encontro de preceitos voltados à máxima proteção do interesse da criança. Não há, na conversão em indenização de tempo não gozado de licença qualquer benefício material ao fortalecimento da relação entre pais e filhos. Não se cogita da ampliação da proteção ao menor em decorrência do acolhimento de tal pedido.
Impõe-se, portanto, a manutenção da sentença quanto ao ponto.
Honorários advocatícios
Quanto à condenação ao pagamento de honorários advocatícios em sede de Ação Civil Pública, a jurisprudência deste Regional e do Superior Tribunal de Justiça tem se orientado no sentido de que, com fulcro no princípio da simetria, e considerando o disposto no art. 18 da Lei n. 7.347/1985, não é cabível a condenação da parte ré ao pagamento da verba.
A propósito, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE PRELIBAÇÃO NEGATIVO. DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DESCABIMENTO. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. OBSERVÂNCIA. 1. De acordo com o disposto no art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ e no art. 932, III, do CPC/2015, compete à parte agravante infirmar especificamente os fundamentos adotados pela Corte de origem para obstar o seguimento do recurso especial, mostrando-se inadmissível o agravo que não se insurge contra todos eles. 2. Hipótese em que o recorrente não se desincumbiu do ônus de impugnar, de forma clara e objetiva, as razões que levaram à inadmissibilidade do apelo nobre. 3. É firme nesta Corte a orientação de que, em razão da simetria, descabe a condenação em honorários advocatícios da parte requerida em ação civil pública quando inexistente má-fé, de igual sorte como ocorre com a parte autora, por força da aplicação do art. 18 da L ei n. 7.347/1985 (EAREsp 962.250/SP, rel. Ministro OG FERNANDES, Corte Especial, julgado em 15/08/2018, DJe 21/08/2018). 4. No caso, não houve condenação em honorários sucumbenciais na origem, nem na decisão agravada. 5. Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.162.558/MT, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA POR SINDICATO. PROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO DO RÉU EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. ART. 18 DA LEI 7.347/1985. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. 1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, "'em razão da simetria, descabe a condenação em honorários advocatícios da parte requerida em ação civil pública, quando inexistente má-fé, de igual sorte como ocorre com a parte autora, por força da aplicação do art. 18 da Lei n. 7.347/1985' (AgInt no AREsp n. 1.410.128/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/4/2020, DJe de 24/4/2020)" (REsp n. 2.009.894/PR, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/4/2023). 2. O comando previsto no art. 18 da Lei 7.347/1985 "deve ser aplicado tanto para o autor - Ministério Público, entes públicos e demais legitimados para a propositura da Ação Civil Pública -, quanto para o réu, em obediência ao princípio da simetria" (AgInt no REsp n. 2.010.444/RS, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/12/2022). 3. A indicação de julgados que não mais retratam a moderna jurisprudência deste Superior Tribunal atrai a incidência da Súmula 83/STJ. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.055.416/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.)
PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. CARACTERIZAÇÃO DO DANO. INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. DECISÃO MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO INTERNO PROVIDO EM PARTE. 1. Inadmissível o recurso especial cujo debate envolva dilação probatória fundamentada no contexto fático dos autos. Neste quadro, é inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido para o reconhecimento do dever de indenizar em virtude da caracterização do dano ambiental, em razão da incidência do enunciado da Súmula 7 do STJ. 2. Impossibilidade de conhecimento do recurso especial em relação à alegada inexistência de nexo causal para caracterização do dano, formulada de forma genérica, sem indicação de dispositivos legais a fundamentar a pretensão. Dessa forma, em razão da deficiente fundamentação recursal no ponto, incide a Súmula 284 do STF. 3. Merece provimento em parte o agravo interno para afastar a condenação em honorários, porque, na linha da iterativa jurisprudência desta Corte, em razão da aplicação do princípio da simetria, não é cabível a condenação do réu da ação civil pública ao pagamento de honorários advocatícios. Precedentes.
4. Agravo interno parcialmente provido. (AgInt no AREsp n. 2.048.954/PA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 21/9/2023.)
Na mesma linha, julgados das Turmas integrantes da Segunda Seção deste Regional:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS AO MEIO AMBIENTE. IMPRESCRITÍVEL. FAIXA DE APP. MATA ATLÂNTICA. LOTEAMENTO, SEM LICENCIAMENTO AMBIENTAL. ILEGALIDADE. ART. 10 DA LEI Nº 6.938/81 E SUAS ALTERAÇÕES SUBSEQUENTES. RECUPERAÇÃO DA PARTE DE APP DEGRADADA. IMPRESCINDÍVEL. DANO IN RE IPSA. CUMULAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER COM INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS COLETIVOS. RECONHECIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM ACP. AUTARQUIA FEDERAL - IBAMA. INCABÍVEIS. ART. 85 , § 3º, DO CPC. INAPLICÁVEL. ART. 18 DA LEI Nº 7.347/85. APLICABILIDADE. 1. A legislação federal, assim como o próprio entendimento jurisprudencial acerca da proteção ambiental em APP, voltam-se contra as intervenções irregulares, em área de preservação ambiental e, nesse contexto, permitem a imposição de penalidades, dentre elas a demolição das construções civis e respectiva recuperação ambiental, já que os Códigos Florestais de 1965 e de 2012 vedam obras em Área de Preservação Permanente, salvo algumas exceções como de utilidade pública ou eminentemente social, não sendo o caso. 2. O art. 10 da Lei nº 6.938/81 estabelece: "A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento por órgão estadual competente, integrante do SISNAMA, sem prejuízo de outras licenças exigíveis." 3. Consoante o art. 8º, caput, da Lei nº 12.651/2012 - Código Florestal -, "A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei". Assim, o legislador previu a presunção absoluta de valor e imprescindibilidade ambientais das APPs, irradiando o prejuízo resultante de desrespeito à sua proteção em que se considere dano in re ipsa (deriva do fato por si só), dispensando a prova técnica para sua caracterização. 4. Nos termos do art. 3º da Lei n. 7.347/1985, o entendimento assentado pelos Tribunais é pela possibilidade de cumulação entre as obrigações de recompor/restaurar/recuperar as áreas afetadas por danos ambientais e a obrigação de indenizar em pecúnia. 5. O dano moral coletivo, compreendido como o resultado de lesão à esfera extrapatrimonial de determinada comunidade, dá-se quando a conduta agride, de modo ilegal ou intolerável, os valores normativos fundamentais da sociedade em si considerada, a provocar repulsa e indignação na consciência coletiva, ocorrente no caso. 6. A jurisprudência, ao interpretar o art. 18 da Lei nº 7.347/85, firmou compreensão no sentido de que, por critério de simetria, não cabe a condenação do réu, em ação civil pública, qualquer que seja o Ente ou Órgão Público que se utiliza da ACP, ao pagamento de honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé. (TRF4, AC 5002150-93.2010.4.04.7201, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 22/03/2023).
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 18 DA LEI 7.347/85. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 CPC/2015. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. EMENDA CONSTITUCIONAL 113/2021. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE. 1. Em consonância com a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, pelo critério da simetria, descabe a condenação em honorários advocatícios da parte demandada em ação civil pública, quando inexistente má-fé, da mesma forma como ocorre com a parte autora, por força da aplicação do art. 18 da Lei nº 7.347/85. 2. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração em face de qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material. Afora essas hipóteses taxativas, admite-se a interposição dos aclaratórios contra a decisão que deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos, em incidentes de assunção de competência, ou, ainda, em qualquer das hipóteses descritas no art. 489, § 1º. 3. Os embargos de declaração não se prestam para estabelecer nova apreciação do caso decisão, de modo a modificar a compreensão sobre o julgamento ou alterar as suas conclusões, o que deverá ser pleiteado pela via recursal própria. 4. À luz do disposto no art. 1.025 do NCPC, a interposição dos embargos de declaração, ainda que inadmitidos ou rejeitados, autorizam o manejo de recurso às Instâncias Superiores, vez que os elementos suscitados integram o acórdão. 5. Segundo a jurisprudência, não configura negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação a decisão que adota, como razões de decidir, os próprios fundamentos constantes de decisão da instância recorrida (motivação per relationem), uma vez que atendida a exigência constitucional e legal da motivação das decisões emanadas do Poder Judiciário" (AC n.º 5079938-88.2016.4.04.7100, Quarta Turma, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 04/12/2021). 6. A partir de 09/12/2021, data em que publicada no Diário Oficial da União a Emenda Constitucional nº 113/2021, os débitos judiciais decorrentes das condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, devem utilizar o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para os fins de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório. 7. Negado provimento ao apelo da parte autora e embargos de declaração parcialmente providos. (TRF4 5050003-07.2019.4.04.7000, DÉCIMA SEGUNDA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 21/06/2023).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REFORMA DA SENTENÇA. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado, ao interpretar o artigo 18 da Lei nº 7.347/1985, no sentido de que, por critério de simetria, não cabe a condenação do réu, em ação civil pública, ao pagamento de honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé, destacando-se que referido entendimento deve ser aplicado tanto para o autor - Ministério Público, entes públicos e demais legitimados para a propositura da Ação Civil Pública -, quanto para o réu. (TRF4, AC 5008522-13.2019.4.04.7114, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 24/03/2023).
Não merece reparos a sentença, portanto, quanto ao ponto.
Conclusão
Conhecido, em parte, o apelo da União e, na parte em que conhecido, parcialmente provido, apenas para reconhecer o cabimento do reexame necessário na espécie.
Parcialmente providos os apelos da ANVISA, da FUNASA e do INSS, apenas para o fim de reconhecer o cabimento do reexame necessário.
Provido, em parte, o apelo interposto pelo SINDISPREV/RS, apenas para o fim de reconhecer o direito dos servidores substituídos à concessão de licença-paternidade, quando do nascimento de filhos gêmeos ou múltiplos, pelo mesmo período da licença-maternidade.
Negado provimento à remessa necessária.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer em parte do apelo interposto pela União e, na parte em que conhecido, dar-lhe parcial provimento; dar parcial provimento aos apelos da ANVISA, da FUNASA e do INSS; dar parcial provimento ao apelo da parte autora; e negar provimento à remessa necessária, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004198558v70 e do código CRC 698bbdf5.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5026103-49.2020.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: SIND DOS TRAB FED DA SAUDE TRABALHO E PREVIDENCIA DO RS (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA (RÉU)
APELANTE: FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA (RÉU)
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA MATERNIDADE. LICENÇA PATERNIDADE. TERMO INICIAL. INTERNAÇÃO HOSPITALAR PROLONGADA. CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À INFÂNCIA E À MATERNIDADE. CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS CRIANÇAS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADI n. 6.327. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA DE CRIAÇÃO JUDICIAL DE NOVAS HIPÓTESES DE INÍCIO DA LICENÇA. INTERPRETAÇÃO LITERAL E EXTENSÃO DA PREVISÃO NORMATIVA. REDUÇÃO TELEOLÓGICA. EQUIDADE. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO E INOCORRÊNCIA DE HIPÓTESE DE RESERVA DE PLENÁRIO. LICENÇA PATERNIDADE E NASCIMENTO DE FILHOS GÊMEOS OU MÚLTIPLOS. INDENIZAÇÃO DE LICENÇAS NÃO-GOZADAS. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADEQUAÇÃO E CABIMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO. REEXAME NECESSÁRIO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DA UNIÃO. NULIDADE DA SENTENÇA POR VEICULAÇÃO DE CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
— Hipótese de remessa oficial, tida por interposta, diante de sentença de procedência, ainda que parcial, proferida contrariamente à Fazenda Pública, razão pela qual incide a regra geral prevista no art. 496, inc. I, do CPC.
— O SINDISPREV/RS possui legitimidade ativa para representar os servidores da ANVISA, não se cogitando de violação ao princípio da unicidade sindical pelo fato de haver entidade sindical que, com abrangência territorial maior, representa parte da categoria. Ademais, comprovado o devido registro sindical.
— Afigura-se a legitimação extraordinária ativa e o cabimento da via processual eleita, uma vez que presentes não só a proteção de direitos difusos e coletivos, como também dos individuais homogêneos, bem como presente o interesse social relevante na demanda.
— A mera veiculação de argumento pela inconstitucionalidade de texto legal, inserida na causa de pedir em demanda em que se pretende provimento judicial concreto e determinado, diante de alegada violação de direitos coletivos e individuais homogêneos, não configura controle de constitucionalidade em abstrato.
— Diante da autonomia jurídica, administrativa e financeira de que gozam as autarquias federais, não há falar em necessidade de litisconsórcio passivo necessário com a União.
— Não há nulidade sentencial por alegada invocação de conceito jurídico indeterminado, uma vez que o provimento considerou, de modo expresso, como internação hospitalar prolongada qualquer período de permanência da mãe ou do recém-nascido em estabelecimento hospitalar em decorrência de complicações relacionadas ao parto, conforme atestados médicos que assim comprovem e, ainda, mantida a possibilidade de que, a qualquer tempo, a Administração proceda verificações mediante a realização de perícia.
— A pretensão autoral de que o termo inicial das licenças maternidade e paternidade seja fixado na data do parto ou, em se verificando a necessidade de internação hospitalar prolongada, a data da efetiva alta médica da mãe ou do recém-nascido, encontra respaldo no princípio da proteção integral à primeira infância, que deflui, por sua vez, da redação do art. 227 da Constituição Federal e, ainda, das disposições da Convenção Sobre os Direitos da Criança, estando em consonância com precedente do Supremo Tribunal Federal (ADI n. 6.327).
— Restringir interpretativamente o significado do texto legal, para fixar o nascimento (termo inicial mais recorrente) como regra única e excludente da possibilidade de outro termo inicial que não este, resulta em restrição juridicamente incorreta, na medida em que a realidade empírica subjacente ao texto legal, e que nele está pressuposta, não pode se distanciar da realidade, na qual o nascimento de bebês prematuros corresponde a mais de 12% dos nascimentos, com significativa chance de internações em UTIs (https://www.gov.br/ans/pt-br/assuntos/noticias/beneficiario/ans-alerta-gestantes-para-o-dia-mundial-da-prematuridade).
— Mesmo que ali se lesse o nascimento como termo inicial então fixado de modo rígido e excludente, estaríamos diante de hipótese de redução teleológica, procedimento hermenêutico apropriado quando o intérprete está diante de “… casos em que uma regra legal, contra o seu sentido literal, mas de acordo com a teleologia imanente à lei, precisa de uma restrição que não está contida no texto legal. A integração de uma tal lacuna efetua-se acrescentando a restrição que é requerida em conformidade com o sentido. Visto que com isso a regra contida na lei, concebida demasiado amplamente segundo o seu sentido literal, se reconduz e é reduzida ao âmbito de aplicação que lhe corresponde segundo o fim da regulação ou a conexão de sentido da lei, falamos de uma 'redução teleológica”.
— Hipótese que também reclama juízo de equidade, uma vez que “entre a lei geral e universal e a decisão do caso singular encontra-se, portanto, a equidade toda vez que o tipo legalmente esboçado não tem correspondente óbvio e claro, seja pela novidade do caso (inusitado, incomum), seja porque se nota o absurdo a que levaria a aplicação da letra da lei ao caso”.
— Interpretação do texto legal que conduz à sua aplicação em conformidade com a Constituição, afastando-se outras interpretações conflitantes; trabalho hermenêutico que, ao fazer incidir conteúdos constitucionais na determinação do modo de aplicação da norma infraconstitucional, restringe a aplicação da norma vigente a determinados casos e a mantém em relação a outros, não se identificando com declaração de inconstitucionalidade, fazendo impertinente invocação de reserva de plenário.
— Assentada a compreensão do alcance do artigo 207, improcede o argumento de que o artigo 83 (que trata da licença ao servidor por motivo de saúde de filho), ao incidir, afastaria a conclusão sentencial. A um, porque a incidência do artigo 207 se coloca diretamente em hipóteses como as ventiladas no feito; a dois, porque seria restrição indevida não só do sentido do artigo 207, como também afetaria a compreensão do direito fundamental à proteção da maternidade e da infância; a três, porque o objetivo de proteção da infância e da maternidade é próprio do artigo 207, ao passo que o artigo 83 abrange situações diversas.
— A inexistência de norma expressa a respeito da licença-paternidade em maior número de dias, em caso de filhos gêmeos, não deve impedir o cumprimento do comando constitucional acerca da absoluta prioridade assegurada à criança, principalmente quando patente a necessidade de acompanhamento de mais de uma pessoa para o atendimento adequado das necessidades básicas de recém-nascidos gêmeos. Preponderância dos princípios da dignidade humana e da proteção à infância sobre o princípio da legalidade estrita. Reconhecido o direito, em caso de gestação gemelar ou de múltiplos, à licença paternidade de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data da alta hospitalar do bebê.
— Improcede o pedido de indenização de licenças não-gozadas, pois, para além de inexistir base legal para o acolhimento de tal pretensão, forçoso reconhecer que aqui não se está diante de hipótese na qual o acolhimento do pedido vá ao encontro de preceitos voltados à máxima proteção do interesse da criança. Não há, na conversão em indenização de tempo não gozado de licença, qualquer benefício direto ao fortalecimento da relação entre pais e filhos.
— Descabe a condenação em honorários advocatícios da parte requerida em ação civil pública quando inexistente má-fé, de igual sorte como ocorre com a parte autora, por força da aplicação do art. 18 da Lei n.º 7.347/1985.
— Parcial provimento dos apelos da União, da ANVISA e da FUNASA, para o fim de reconhecer o cabimento do reexame necessário. Parcial provimento do apelo do demandante, para o fim de reconhecer o direito dos servidores substituídos à concessão de licença-paternidade, quando do nascimento de filhos gêmeos ou múltiplos, pelo mesmo período da licença-maternidade. Remessa oficial desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte do apelo interposto pela União e, na parte em que conhecido, dar-lhe parcial provimento; dar parcial provimento aos apelos da ANVISA, da FUNASA e do INSS; dar parcial provimento ao apelo da parte autora; e negar provimento à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de julho de 2024.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004198559v11 e do código CRC caa66759.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGER RAUPP RIOS
Data e Hora: 30/7/2024, às 18:6:14
Conferência de autenticidade emitida em 07/08/2024 08:00:59.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 30/07/2024
Apelação Cível Nº 5026103-49.2020.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: ELISA TORELLY por SIND DOS TRAB FED DA SAUDE TRABALHO E PREVIDENCIA DO RS
APELANTE: SIND DOS TRAB FED DA SAUDE TRABALHO E PREVIDENCIA DO RS (AUTOR)
ADVOGADO(A): TIAGO GORNICKI SCHNEIDER (OAB RS068833)
ADVOGADO(A): THIAGO CECCHINI BRUNETTO (OAB RS051519)
ADVOGADO(A): ELISA TORELLY (OAB RS076371)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA (RÉU)
APELANTE: FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA (RÉU)
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Presencial do dia 30/07/2024, na sequência 87, disponibilizada no DE de 18/07/2024.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER EM PARTE DO APELO INTERPOSTO PELA UNIÃO E, NA PARTE EM QUE CONHECIDO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO; DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS DA ANVISA, DA FUNASA E DO INSS; DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA; E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 07/08/2024 08:00:59.