Apelação Cível Nº 5002450-91.2020.4.04.7205/SC
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: JOAO GERALDO LESSA DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A): JORGE LEANDRO LOBE (OAB SC008915)
APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente a ação, nos seguintes termos:
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, rejeito a prejudicial de prescrição e, no mérito, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado pelo autor, resolvendo o mérito (art. 487, I, do CPC).
Condeno o autor ao pagamento das custas processuais, bem como de honorários advocatícios de sucumbência em favor da procuradoria da parte ré, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa, atualizado pelo IPCA-E, com fundamento no art. 85 do CPC.
Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos do art. 1.010 do CPC.
Suscitada em contrarrazões questão resolvida na fase de conhecimento, intime-se o apelante para, em 15 (quinze) dias, querendo, manifestar-se a respeito, a teor do art. 1.009, §2°, do CPC.
Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Em suas razões, o(a) autor(a) defendeu que: (1) O Apelante requereu pura e simplesmente a aposentadoria e não a ter a aposentadoria reconhecida e continuar a laborar; tivesse sido reconhecida na época oportuna, devida e legal, entraria no fruição imediata do benefício, na data indicada, mas viu-se obrigado a continuar trabalhando para poder aposentar-se com a regra "de ouro" devido à ilegalidade cometida pela União - e que deve ter consequências; . Nesses termos, requereu o provimento do recurso; e (2) (...) a sentença aduz que com a retroação pretendida seria afastado o direito à percepção do abono permanência referente ao período entre os dois requerimento, não lembrando, porém, que o abono foi devolvido. Aduz também que a concessão de aposentadoria implica na vacância imediata do cargo, aparentemente argumentando que deveria então no período posterior deixar de receber seus vencimentos. Ocorre que esta é uma realidade numa correta aplicação do direito e que não é o caso. No caso a União cometeu uma ilegalidade, deixou de reconhecer a aposentadoria na época oportuna, devida e legal, e isso implicou na necessidade da continuação do exercício da função pública que, necessariamente, deve ser remunerada. Nesses termos, requereu (...) seja revista a sentença proferida e procedida a declaração de revisão do benefício previdenciário, para se reconhecer o termo inicial de seus efeitos patromoniais a partir de 03/04/2014, condendo-se a UNIÃO a pagamento dos proventos decorrentes dos períodos entre 02/05/2014 a 01/08/2014, e 13º proporcional no período, e descontados os valores de abôno de permanência percebidos, que deverão ser atualizados pelo INPC desde o vencimento de cada parcela e acrescidos de juros desde a citação. Requer a condenação da UNIÃO ao pagamento de honorários advocatícios no patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Ao analisar o(s) pedido(s) deduzido(s) na petição inicial, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:
I - RELATÓRIO
Por inicial ajuizada em 03 MAR 2020 pretende o autor, JOAO GERALDO LESSA DA SILVA, servidor público civil aposentado, seja reconhecido o direito ao pagamento de diferenças decorrentes da retroação da data de início de sua inatividade. Afirma que requereu sua aposentadoria em 26/02/2014, indicando a vigência desejada de 03/04/2014, com cômputo de tempo de curso de formação profissional (122 dias), a qual restou indeferida pela Administração. Sustenta que teve reconhecido judicialmente o direito à averbação pleiteada. Afirma que protocolou novo pedido, em 30/06/2014, o qual foi deferido, com vigência da aposentadoria a partir de 05/08/2014. Relata que o direito ao cômputo do tempo de curso de formação profissional foi reconhecido judicialmente, sendo que a sentença transitou em julgado em setembro de 2017. Afirma que a União cumpriu a averbação determinada. Aduz que, considerado o tempo reconhecido judicialmente, faria jus à aposentadoria já na data do primeiro requerimento, a partir de 04/05/2014. Requer a condenação da União ao pagamento dos valores de aposentadoria que seriam devidos entre o primeiro e o segundo requerimentos, este deferido, inclusive com a gratificação natalina proporcional, referente ao período. Com a inicial, juntou documentos.
Após emenda, foi determinada a citação da União.
No evento 13, a requerida apresentou contestação. Preliminarmente, sustenta a ocorrência de prescrição. No mérito, defende inexistir o direito pleiteado, porquanto o autor, servidor público estatutário, permaneceu trabalhando entre as duas datas dos pedidos de aposentadoria, percebendo a respectiva remuneração. Sustenta que é inviável cumular os proventos de aposentadoria com os vencimentos do cargo efetivo ocupado pelo demandante. Requereu a improcedência da pretensão deduzida.
Houve réplica (evento 18).
No evento 20, o feito foi reputado suficientemente instruído, sendo declarada encerrada a instrução e determinada a conclusão dos autos para prolação de sentença.
Nada mais requerido, vieram os autos à conclusão.
É o relatório. Decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Da prescrição
Não há falar em prescrição, no caso dos autos.
Isso porque a sentença judicial que reconheceu o direito à averbação e cômputo do tempo de curso de formação profissional, proferida nos autos do processo nº 50149157920134047205, transitou em julgado em setembro de 2017. Apenas a partir desta data surgiu se configurou o direito do requerente à retroação da data de início de sua inatividade.
Em 13/01/2019, antes de decorrido o prazo de 05 anos da decisão judicial ou mesmo do início da aposentadoria, o autor protocolou pedido administrativo para reconhecimento do direito ao pagamento postulado (evento 1, OUT13), sendo que, durante o trâmite do processo administrativo, não houve fluência do prazo prescricional, consoante disposição do artigo 4º do Decreto nº 20.910/1932.
Logo, não havendo decorrido 5 anos desde a data do surgimento da pretensão, deve ser rejeitada a prejudicial levantada pela União.
2. Do mérito
No mérito, entretanto, reputo não haver configuração do direito postulado pelo autor.
Verifica-se, da petição inicial e réplica, que a pretensão deduzida pelo autor parte de premissas equivocadas, uma vez que os fundamentos jurisprudenciais utilizados para a comprovação de seu direito decorrem de decisões relativas a benefícios concedidos no âmbiro do RGPS. Em tais situações, não há identidade das fontes pagadoras. Na ativa, o trabalhador celetista percebe a remuneração de seu trabalho paga pelo empregador; após a aposentadoria, os pagamentos são realizados pelo Instituto Nacional do Seguro Social.
O autor, entretanto, era servidor público estatutário, de modo que, nos termos do artigo 33, VII, da Lei nº 8.112/90, a aposentadoria constitui causa de vacância do cargo público. E, em tais condições, os pagamentos de vencimentos e proventos não são cumuláveis, porquanto caracterizariam dupla remuneração pelo cargo público, o que é vedado pelo sistema jurídico.
Destaco o que dispõe o §10 do artigo 37 da Constituição Federal:
§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
No caso dos autos, o cargo de auditor-fiscal da Receita Federal do Brasil não se encontra incluído nas exceções constitucionais à inacumulabilidade de cargos (art. 37, XVI, da CF).
Portanto, a retroação da data de início do benefício de aposentadoria do autor não possui os efeitos financeiros por ele almejados, tendo em vista que somente um pagamento seria devido no interregno entre os dois pedidos administrativos de aposentadoria (ou vencimento, ou provento) e, conforme o próprio autor admite em suas manifestações, houve percepção da remuneração do cargo.
Nesse sentido:
EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. ART. 37, XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 16.10.2009. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma prevista na Constituição Federal. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. (AI 837733 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 24/09/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-203 DIVULG 11-10-2013 PUBLIC 14-10-2013)
Agravo regimental em recurso extraordinário. Servidor público. Pretendido recebimento cumulativo de dois proventos de aposentadoria. Cargos inacumuláveis na atividade, nos termos da Constituição Federal de 1988. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de ser proibida a acumulação de aposentadoria e vencimento decorrentes de cargos não acumuláveis, bem como a acumulação de aposentadorias em uma tal situação. 2. Agravo regimental não provido. (RE 249355 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 05-12-2013 PUBLIC 06-12-2013)
ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE REFORMA COM PROVENTOS DA ATIVIDADE DE AGENTE PENITENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. 1) O art. 54 da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabeleceu o prazo de cinco anos para decadência do direito da Administração Pública Federal anular os atos administrativos, contados da data em que foram praticados, ressalvada a hipótese de ser comprovada a má-fé do administrado. A partir de quando tomou posse no cargo de agente penitenciário é que se tornou possível à Administração Militar a verificação da situação atinente à acumulação de cargos, o que foi levado a efeito a partir da instauração da sindicância, em 22/08/2014. Não fluiu prazo superior a cinco anos entre a posse do autor e a sindicância, não havendo que se falar em decadência da Administração para verificar eventual ilegalidade. 2) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma prevista na Constituição Federal. Precedentes. 3) O autor, ainda que reformado por incapacidade militar, foi aprovado em concurso e trabalha como agente penitenciário. Não é permitido exercer cargo público não acumulável juntamente com a percepção dos proventos advindos da reforma. (TRF4, AC 5002838-76.2015.4.04.7105, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 02/12/2016) (sem grifo no original)
Não é demais salientar, ademais, que a retroação pretendida afastaria o direito à percepção do abono de permanência no período entre os dois requerimentos, o que, em última análise, ocasionaria a redução dos valores que seriam devidos no lapso temporal entre as duas datas.
Em tais condições, impõe-se o decreto de improcedência da pretensão deduzida na petição inicial.
(...)
A tais fundamentos, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador. Senão vejamos.
Narra o autor que:
(1) O Requerente é servidor federal aposentado no cargo de auditor-fiscal da Receita Federal do Brasil cuja aposentadoria já foi homologada pelo TCU por meio do acórdão nº 2768/2017 – TCU – Plenário, publicado no DOU em 15/12/2017, no diário nº 240, seção 1, p. 259;
(2) Antes de se aposentar, em 27/03/2013 o Requerente por meio do processo administrativo nº 12500.000911/99-16, realizou pedido de requalificação do tempo já averbado do curso de formação pela ESAF (122 dias), realizado no período de 01/03/1999 a 30/06/1999, para que constasse em seus assentamentos este período como tempo de carreira, tendo em vista os requisitos do art. 3º da EC 47/05, visando o seu futuro pedido de aposentadoria com esse enquadramento;
(3) Diante da negativa, (...), para fins do cumprimento do específico requisito do art. 3º da EC 47/05 (tempo de carreira), o Requerente demandou o reconhecimento do tempo de carreira por meio dos autos nº 5014915-79.2013.404.7205 que tramitou perante a 2ª Vara Federal da subsessão de Blumenau, cuja propositura ocorreu em 26/11/2013;
(4) Neste ínterim, em 26/02/2014, o Requerente formulou pedido de aposentadoria por meio do Processo Administrativo nº 13971.000037/2014-14, indicando a vigência desejada de 03/04/2014, com enquadramento no art. 3º da EC 47/05;
(5) Esse pedido (fl. 01) foi indeferido por Despacho (fl. 69, 70) da Sra. Chefe do Serviço de Gestão de Pessoas – Segep, da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Florianópolis, em 25/03/2014, ao argumento de que na data requerida o servidor não teria ainda cumprido o específico requisito do art. 3º da EC 47/05, pertinente ao tempo de carreira, estando todos os demais satisfeitos. 7. Acaso houvesse sido computado o tempo do Curso de Formação pela ESAF realizado entre 01/03/99 a 30/06/99 (122 dias) como de carreira, o servidor teria preenchido o requisito em 29/03/2014, viabilizando portanto a aposentação em 03/04/2014, da forma como requerido;
(6) Não logrando a aposentadoria com base nesse pedido, o servidor prosseguiu trabalhando na Delegacia em Blumenau, vindo a fazer um novo pedido, em 30/06/2014 (protocolado em 01/07/2014), indicando a vigência 05/08/2014 e novamente com fulcro no art. 3º da EC 47/05 (fl. 72 do referido processo). 9. Esse pedido foi deferido, gerando a Portaria do Sr. Superintendente de Administração do Ministério da Fazenda no Estado de Santa Catarina nº 129, de 04/08/2014 (fl. 121), com publicação no Diário Oficial da União nº 148, de 05/08/2014, Seção 2, página 30. 10. Assim, o servidor entrou efetivamente em gozo da aposentadoria a partir de 05/08/2014;
(7) Posteriormente a isto, nos autos da demanda nº 5014915-79.2013.404.7205 que tramitou perante a 2ª Vara Federal da subsessão de Blumenau, o requerente obteve provimento jurisdicional que garantiu a averbação do tempo de curso de formação, realizado no período de 01/03/1999 a 30/07/1999, como de efetivo exercício no cargo e tempo de carreira para fins de aposentadoria nos termos do Art. 3º da EC 47 e Art. 6º da EC 41, cuja sentença definitiva transitou em julgado em 15/09/2017 (cópia integral do processo anexa);
(8) Houve o pleno reconhecimento judicial do pleito, com o respectivo cumprimento de sentença de obrigação de fazer pela União conforme EVENTO 107 e EVENTO 110 nos autos nº 5014915-79.2013.404.7205. 13. Diante disto, considerando que com o tempo de carreira averbado poderia ter se aposentado conforme seu primeiro requerimento, em 03/04/2014, com enquadramento no art. 3º da EC 47/05 (pedido este indeferido pelo órgão de pessoal a que se encontrava vinculado), o requerente formulou pedido administrativo em 17/01/2019, para pagamento de proventos de aposentadoria equivalente ao montante que deixou de receber entre abril e agosto/2014, dando origem ao Processo Administrativo SEI nº 10983.100050/2019-41, (...); e
(9) O direito de exigir a prestação da tutela jurisdicional surgiu para o Requerente a partir de 15/09/2017 quando transitou em julgado a sentença nos autos nº 5014915- 79.2013.404.7205 que tramitou perante a 2ª Vara Federal da subsessão de Blumenau em que requerente obteve provimento jurisdicional que garantiu a averbação do tempo de curso de formação, realizado no período de 01/03/1999 a 30/07/1999, como de efetivo exercício no cargo e tempo de carreira para fins de aposentadoria nos termos do Art. 3º da EC 47 e Art. 6º da EC 41. O apostilamento deste período como de efetivo exercício traz à tona a ilegalidade da negativa do pedido de aposentadoria efetuado no processo administrativo nº 13971.000037/2014-14, na data de 25/03/2014, cujo termo inicial do benefício seria em 03/04/2014, com enquadramento no art. 3º da EC 47/05. Deste modo, há para o requerente o direito de ver a correção do ato concessivo da aposentadoria, a fim de que o tempo de serviço reconhecido nos autos nº 5014915-79.2013.404.7205, repercuta na sua aposentadoria, fazendo retroceder a data de sua concessão à data de 03/04/2014, e, consequentemente, gere os efeitos patrimoniais que lhe são afetos a este período.
Em contestação, a União defendeu que: (1) (...) a norma constitucional, é vedada, ao servidor público, a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, emprego ou função pública; (2) (...) não há dúvida que a pretensão do autor em iniciar os efeitos patrimoniais de sua aposentadoria em 03/04/2014 com pagamento dos valores referente ao período de 02/05/2014 a 01/08/2014 é completamente vedada pela constituição federal, vez que nesse período exerceu sua função pública; e (3) (...) não há qualquer ilegalidade em o servidor continuar trabalhando quando já completou os requisitos para sua aposentadoria, recebendo, inclusive, o abono permanência, o qual foi criado para incentivar tal prática.
Conquanto ponderáveis as razões deduzidas pelo autor, esta Turma já decidiu, em situação similar, no sentido de que Descabe indenização por danos materiais, pois o recebimento de remuneração pelo exercício do cargo público é incompatível com percepção simultânea de proventos de aposentadoria, bem como os proventos do servidor inativo não podem superar a remuneração recebida em atividade. Senão vejamos:
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. HIPÓTESES. TEMA 942 STF. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. DEMORA NA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE ARBITRARIEDADE OU DESÍDIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS OU MORAIS. ABONO DE PERMANÊNCIA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A natureza reparadora dos embargos de declaração só permite a sua oposição contra sentença ou acórdão acoimado de obscuridade, omissão ou contradição, bem como nos casos de erro material do Juiz ou Tribunal, consoante dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil. O acórdão embargado deixou de apreciar parte dos pedidos da apelação. 2. Com o acréscimo do tempo de atividade especial exercido pelo autor após 12-12-1990 (Tema 942 da Repercussão Geral), constata-se o direito à aposentadoria voluntária desde a data do requerimento. Como o servidor permaneceu em atividade, faz jus ao pagamento do abono de permanência a contar da mesma data. 3. A demora injustificada na análise do requerimento de aposentadoria gera o dever de indenizar. Todavia, no caso concreto inexistiu demora na análise por parte da Administração, que indeferiu o benefício em menos de um mês. O indeferimento com base em controvérsia interpretativa afasta a caracterização de abusividade. 4. Ausentes desídia, demora excessiva, arbitrariedade ou teratologia no indeferimento administrativo a Administração não deve indenizar o servidor obrigado a permanecer em atividade até o deferimento judicial da aposentadoria. 5. Descabe indenização por danos materiais, pois o recebimento de remuneração pelo exercício do cargo público é incompatível com percepção simultânea de proventos de aposentadoria, bem como os proventos do servidor inativo não podem superar a remuneração recebida em atividade. Inexiste dano extrapatrimonial a ser reparado. 6. Consectários legais na forma dos Temas 810 da Repercussão Geral e 905 dos Recursos Especiais Repetitivos, com o acréscimo da Emenda Constitucional nº 113/21. 7. Sanada omissão referente aos honorários advocatícios sucumbenciais. 8. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003069-46.2014.4.04.7200, 4ª Turma, Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/03/2023)
(...)
Trago à colação o teor do citado julgado, cujos fundamentos se adequam ao caso, e adoto como razão de decidir, in verbis:
II - Indenização pelo trabalho prolongado e por danos morais
Deve-se analisar a possibilidade de condenar a Administração a indenizar o servidor pelo longo lapso temporal decorrido até a aposentadoria, a reparar os prejuízos pela aposentadoria não concedida e a indenizar supostos danos morais.
Inicialmente, enfatizo que eventual responsabilidade cessaria em 21-7-2016, uma vez que, pelos critérios da própria Administração, o servidor faria jus à aposentadoria na referida data (). Não há, nos autos, prova de que o benefício tenha sido requerido pelo autor em 2016 e/ou a ele negado, ônus que lhe incumbia. Ou seja, a análise se limita ao período entre 17-10-2013 e 21-7-2016.
O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a demora injustificada na análise do requerimento de aposentadoria gera o dever de indenizar (grifei):
ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - APOSENTADORIA - ATRASO INJUSTIFICADO - INDENIZAÇÃO.
1. A jurisprudência desta Corte assentou entendimento de que a demora injustificada da Administração Pública para apreciar pedido de aposentadoria, obrigando o servidor a continuar exercendo compulsoriamente suas funções, gera o dever de indenizar.
2. Recurso especial não provido.
(STJ, REsp n. 1.117.751/MS, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 22/9/2009, DJe de 5/10/2009)
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. APOSENTADORIA. ATRASO INJUSTIFICADO. INDENIZAÇÃO.
1. A demora injustificada da Administração Pública para apreciar pedido de aposentadoria, obrigando o servidor a continuar exercendo compulsoriamente suas funções, gera o dever de indenizar.
Precedentes: REsp 687.947/MS, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 21.08.2006; REsp 688.081/MS, REsp 983.659/MS, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 06.03.2008; REsp 952.705/MS, Min. Luiz Fux, DJ de 17.12.2008.
2. Recurso a que se dá provimento.
(STJ, REsp n. 1.052.461/MS, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 2/4/2009, DJe de 16/4/2009)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DEMORA INJUSTIFICADA NA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA. DEVER DE INDENIZAR O SERVIDOR. PRECEDENTES DO STJ. AFASTAMENTO DAS ATIVIDADES. LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a demora injustificada da Administração em analisar o requerimento de aposentadoria - no caso, mais de 1 (um) ano - gera o dever de indenizar o servidor, que foi obrigado a permanecer no exercício de suas atividades. Precedentes: STJ, REsp 968.978/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/03/2011; AgRg no REsp 1.260.985/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/08/2012; REsp 1.117.751/MS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/10/2009.
II. Quanto à alegação de que teria sido facultado ao servidor o afastamento das atividades, durante a apreciação do pedido de aposentadoria, com fundamento na legislação estadual, tem-se que o exame de normas de caráter local é inviável, na via do recurso especial, em virtude da vedação prevista na Súmula 280 do STF, por analogia, segundo a qual "por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário".
III. De qualquer sorte, o autor requereu a aposentadoria em 09/04/2007, cuja concessão foi publicada em 13/06/2008, de modo que não poderia ser alcançado pela posterior Lei Complementar Estadual 470/2009, que veio a facultar o afastamento do trabalho, em caso de atraso na concessão do benefício.
IV. Agravo Regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp n. 1.469.301/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 21/10/2014, DJe de 3/11/2014)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. APOSENTADORIA. CONCESSÃO. ATRASO INJUSTIFICADO. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DATA DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA.
1. "O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a demora injustificada da Administração em analisar o requerimento de aposentadoria [...] gera o dever de indenizar o servidor, que foi obrigado a permanecer no exercício de suas atividades. Precedentes: STJ, REsp 968.978/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/03/2011; AgRg no REsp 1.260.985/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/08/2012; REsp 1.117.751/MS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/10/2009" (AgInt no REsp 1.694.600/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 29/05/2018).
2. Segundo "a teoria da actio nata, em sua feição subjetiva, [...] o prazo prescricional deve ter início a partir do conhecimento da violação ou da lesão ao direito subjetivo" (AgInt no AREsp 1.209.849/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 28/11/2018). Nesse mesmo sentido: AgInt no AREsp 1.192.556/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 18/05/2018.
3. Caso concreto em que a pretensão da parte agravada à indenização surgiu com o deferimento do pedido voluntário de aposentação, momento que a Administração, com atraso, reconheceu a presença dos requisitos legais para deferimento do referido direito. Assim, considerando-se que a subjacente ação ordinária foi ajuizada dentro do prazo de 5 (cinco) anos a contar dessa data, não há falar em prescrição do fundo de direito.
4. Agravo interno não provido.
(STJ, AgInt no REsp n. 1.730.704/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 8/4/2019, DJe de 15/4/2019)
Todavia, no caso concreto inexistiu demora na análise por parte da Administração. O requerimento foi recebido em 17-10-2013 e indeferido em menos de um mês, no dia 08-11-2013 (). Tal indeferimento teve como fundamento interpretação administrativa de normas legais e títulos executivos judiciais. A Corte da Cidadania já afastou a possibilidade de indenização quando a demora na concessão do benefício decorre de controvérsia interpretativa (grifei):
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL INATIVO. DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL RECONHECIDO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DOS VALORES DOS PROVENTOS VENCIDOS ENTRE O REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E A EFETIVA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. SÚMULA N° 7/STJ.
I - Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC."
II - Na origem, Celso José Pereira ajuizou ação monitória com valor da causa atribuído em R$ 623.121,94 (seiscentos e vinte e três mil, cento e vinte e um reais e noventa e quatro centavos), em 26/04/2017, objetivando o pagamento de proventos de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (23/11/2009) até sua efetiva concessão (17/09/2015), na forma de indenização, por entender que tal período deve ser considerado como de trabalho compulsório.
III - Verifica-se que a irresignação do recorrente acerca da ocorrência de desídia da Administração na apreciação do requerimento administrativo de aposentadoria, vai de encontro às convicções do julgador a quo, que, com lastro no conjunto probatório constante dos autos, decidiu que a demora na implementação do seu direito não decorreu de desídia da Administração no exame do requerimento que formulou, e sim de controvérsia à época existente sobre a recepção pela nova ordem constitucional da Lei Complementar nº 51/85, o que afasta a ilicitude do ato, indispensável para o reconhecimento da responsabilidade civil da Fazenda do Estado.
IV - Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial.
(STJ, AREsp n. 1.746.223/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 28/5/2021)
Seria possível argumentar que o direito do autor estava assegurado por decisão judicial, o que afastaria a caracterização da controvérsia. Contudo, o presente feito demonstra a persistência do litígio, pois tanto a sentença (), quanto o primeiro julgamento da apelação ( e ) corroboraram a decisão administrativa. A incerteza era tamanha que o direito da parte autora só foi reconhecido após o julgamento não unânime do Tema 942 da Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, não houve arbitrariedade ou teratologia no indeferimento administrativo. A demora na concessão foi resultado direto da controvérsia jurídica.
Não se ignora a ocorrência de prejuízos ao servidor, que poderia ter se aposentado em 2013, mas teve que permanecer na atividade por, pelo menos, três anos. A questão que se põe, então, é a possibilidade de condenação da Administração quando, ausentes desídia, demora excessiva, arbitrariedade ou teratologia no indeferimento administrativo, o servidor é obrigado a permanecer em atividade até o deferimento judicial da aposentadoria.
Descabe indenização por danos materiais ou pagamento dos proventos de aposentadoria, pois o recebimento de remuneração pelo exercício do cargo público é incompatível com percepção simultânea de proventos de aposentadoria, nos termos do artigo 37, §10 da Constituição Federal. Ademais, os proventos do servidor inativo, em regra, não podem superar a remuneração recebida em atividade (artigo 40, § 2º da Constituição Federal, com redação dada pela EC 20/1998, vigente até a edição da EC 103/2019). Tais fatos representam distinção entre as aposentadorias concedidas pelos Regimes Próprio e Geral de Previdência Social. Inexiste, pois, dano material a ser reparado.
Descabe, igualmente, indenização por danos extrapatrimoniais, pela inexistência de ato ilegítimo da Administração Pública. A situação concreta se assemelha à nomeação, após decisão judicial, de candidato aprovado em concurso público. Enquanto a nomeação inicia o vínculo administrativo, a aposentadoria o transmuta da atividade para a inatividade. Os Tribunais Superiores, embora reconheçam os possíveis prejuízos da nomeação tardia, afastam a indenização quando a demora decorre de atos lícitos por parte da Administração (grifei):
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. SERVIDOR APROVADO NOMEADO POR DECISÃO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO DOS VENCIMENTOS E VANTAGENS NO PERÍODO EM QUE TEVE CURSO O PROCESSO JUDICIAL. PEDIDO IMPROCEDENTE. JURISPRUDÊNCIA DO STF.
1. À luz do disposto no art. 37, § 6º da Constituição, o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que, "nos termos da orientação firmada nesta Corte, é indevida indenização pelo tempo em que se aguardou solução judicial definitiva sobre aprovação em concurso público" (AgRg no RE 593.373, 2ª Turma, Min. Joaquim Barbosa, DJ de 18/04/2011). Considera-se que, se a nomeação foi decorrente de sentença judicial, o retardamento não configura preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública a justificar uma contrapartida indenizatória. Nesse sentido, há precedentes formados em colegiado e por decisões monocráticas de ambas as Turmas do STF (v.g., além do já referido: RE-AgRg 392.888, 1ª Turma, Min. Marco Aurélio, DJ de 24.03.06; RMS 23.153, 2ª T., Min. Marco Aurélio, DJ de 30/04/99; RMS 23.227, 2ª Turma, Min. Maurício Correia, DJ de 29.08.97; RE-AgRg 437.403, 2ª Turma, Min. Gilmar Mendes, DJe de 05.05.06; AI-AgRg 620.992, 1ª Turma, Min. Carmen Lúcia, DJ de 29.06.07; RE-AgRg 594.917, 1ª Turma, Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 25.11.10; RE 514.416, Min. Dias Toffoli, DJe de 04/03/11; RE 630.440, Min. Ellen Gracie, DJe de 10/08/11).
2. No STJ, a Corte Especial, ao julgar os EResp 825.037, Min. Eliana Calmon (DJe de 22.02.2011), também assentou entendimento de que, em casos tais, não assiste ao concursado o direito de receber, pura e simplesmente, o valor dos vencimentos que poderia ter auferido até o advento da nomeação determinada judicialmente; reconheceu-se, todavia, o direito a indenização por perda de chance, que, naquele caso concreto, seria a diferença entre os vencimentos do cargo e o valor que, no período da demora, o concursado havia recebido no desempenho de atividade contratual.
3. Inobstante esse precedente, é de se considerar que a responsabilidade civil do Estado é matéria que tem sede constitucional (CF, art. 37, § 6º), razão pela qual ganha relevância e supremacia a jurisprudência do STF a respeito, cuja adoção se impõe no caso concreto.
4. Embargos de Divergência providos.
(STJ, EREsp n. 1.117.974/RS, relatora Ministra Eliana Calmon, relator para acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 21/9/2011, DJe de 19/12/2011)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO POR ORDEM JUDICIAL. INDEVIDA À INDENIZAÇÃO DOS VENCIMENTOS E DEMAIS VANTAGENS NO PERÍODO ANTERIOR AO EXERCÍCIO DO CARGO. NÃO OCORRÊNCIA DE ARBITRARIEDADE FLAGRANTE A EXCEPCIONAR A REGRA. AGRAVO INTERNO DO SERVIDOR DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese em Repercussão Geral, segundo a qual na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante (RExt. 724.347/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Plenário, DJe 13.5.2015).
2. Do mesmo modo, esta Corte consolidou a orientação de que os candidatos não fazem jus aos vencimentos e demais vantagens referentes ao período compreendido entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva investidura no Serviço Público, ainda que a título de indenização, mesmo que a situação seja reconhecida judicialmente, em face da imprescindibilidade do efetivo exercício do cargo.
3. No caso dos autos a parte Recorrente concorreu, foi aprovado no certame, e uma vez que submeteu-se a avaliação psicológica do Órgão público, no qual foi reprovado. Irresignado, recorreu ao Poder Judiciário pleiteando a realização de novo teste, sendo considerado aprovado e nomeado em 2008.
4. O Tribunal de origem, na apreciação da questão, fundamentou que não houve comprovação de situação flagrantemente arbitrária, a ensejar direito a indenização do candidato. É de ser mantida a conclusão, porquanto o revolvimento dessa matéria em sede de recorribilidade extraordinária demandaria a análise de fatos e provas, conforme o óbice da Súmula 7 desta egrégia Corte.
5. Agravo Interno do Servidor desprovido.
(STJ, AgInt no AREsp n. 301.764/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016, DJe de 3/2/2017)
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. OMISSÃO DO ACÓRDÃO DISTRITAL AFASTADA. DECISÃO JUDICIAL. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. INDENIZAÇÃO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. Afasta-se a alegada violação do art. 1.022, I e II, do CPC/2015, porquanto a instância ordinária dirimiu, de forma clara e fundamentada, a questão que lhe foi submetida, e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
2. A alteração da conclusão adotada pela Corte de origem, segundo a qual o título judicial formado naquela demanda não assegurou ao autor a nomeação imediata, mas o direito de tão somente participar da segunda fase do concurso público e, uma vez aprovado e preenchidos os demais requisitos legais, o provimento no cargo,tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.
3. O acórdão recorrido está em sintonia com a atual e pacífica orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal, no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização a título de danos materiais ou morais, tampouco à retroação dos efeitos funcionais.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ, AgInt no AREsp n. 990.169/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 19/4/2017)
O mesmo entendimento deve ser aplicado à aposentação tardia. Destaco, ainda, que nada há de "humilhante" (, p. 6) em permanecer em atividade como servidor público, notadamente quando se é titular de direito subjetivo de interpretação controvertida nos âmbitos administrativo e judicial, embora seja compreensível a insatisfação do autor por ter sido privado da passagem à inatividade por três anos.
Nego provimento à apelação no ponto.
(...)
Impende destacar que, no caso dos autos, ausentes desídia, demora excessiva, arbitrariedade ou teratologia no indeferimento administrativo, ainda que, posteriormente, tenha sido reconhecido, judicialmente, o pleito do servidor ao cômputo do tempo de serviço administrativamente requerido. Acresça-se a isso que o servidor foi devidamente contemplado pelo benefício do abono de permanência (efeitos patrimoniais) no período entre a data em que cumpridos os requisitos de sua aposentadoria (em face do reconhecimento judicial) e sua efetiva inativação.
Destarte, irretocável a sentença.
Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pela instância de origem, impõe-se sua majoração em desfavor do(a) apelante, no importe de 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004424903v9 e do código CRC 2d902ed0.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5002450-91.2020.4.04.7205/SC
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: JOAO GERALDO LESSA DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A): JORGE LEANDRO LOBE (OAB SC008915)
APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
EMENTA
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. servidor público. requerimento de aposentadoria. cômputo de tempo de serviço. indeferimento administrativo. reconhecimento judicial. indenização por danos materiais.
1. Descabe indenização por danos materiais, pois o recebimento de remuneração pelo exercício do cargo público é incompatível com percepção simultânea de proventos de aposentadoria, bem como os proventos do servidor inativo não podem superar a remuneração recebida em atividade.
2. Ausentes desídia, demora excessiva, arbitrariedade ou teratologia no indeferimento administrativo a Administração não deve indenizar o servidor obrigado a permanecer em atividade até o deferimento judicial da aposentadoria. Acresça-se a isso que o servidor foi devidamente contemplado pelo benefício do abono de permanência (efeitos patrimoniais) no período entre a data em que cumpridos os requisitos de sua aposentadoria (em face do reconhecimento judicial) e sua efetiva inativação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004424904v5 e do código CRC 1683cbc6.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/04/2024 A 17/04/2024
Apelação Cível Nº 5002450-91.2020.4.04.7205/SC
RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: JOAO GERALDO LESSA DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A): JORGE LEANDRO LOBE (OAB SC008915)
APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/04/2024, às 00:00, a 17/04/2024, às 16:00, na sequência 188, disponibilizada no DE de 26/03/2024.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
Votante: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
Votante: Desembargador Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS
Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 26/04/2024 04:01:31.