CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE ATIVA. DIREITOS INDÍGENAS. SALÁRIO-MATERNID...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra sentença que julgou procedente a ação civil pública que lhe moveu o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, para "determinar que o Instituto Nacional do Seguro Social admita o ingresso no RGPS e se abstenha de indeferir o benefício de salário-maternidade exclusivamente em razão do critério etário para mulheres indígenas residentes em acampamentos e comunidades indígenas abrangidas por esta Subseção Judiciária de Palmeira das Missões/RS, atendidas as demais exigências legais".

Em suas razões recursais, arguiu, preliminarmente, a ilegitimidade ativa do MPF. No mérito, concordando que os indígenas são considerados segurados especiais do Regime Geral de Previdência Social, desde que não incorporados ao cotidiano urbano de vida e trabalho. Todavia, tendo em vista a proibição constitucional de trabalho por menor 16 anos, somente pode ser considerado segurado especial o participante do grupo familiar maior de 16 anos. Aduziu que "conferir a qualidade de segurado especial à pessoa menor de 16 anos, independente de ser índio ou não, corresponderia a atuar o magistrado como legislador positivo, criando regra contrária àquela definida pelo Poder Legislativo, constitucionalmente competente para tanto". Sustentou que considerar segurada a indígena menor de 16 anos, ao argumento de que o trabalho em tal idade é inerente à cultura indígena, viola o direito indisponível de cada brasileiro de não trabalhar até os 16 anos, salvo na condição de menor aprendiz. Referiu que, ainda que o princípio da isonomia permita tratamento diverso para situações diversas, não há lei que estabeleça o tratamento diferenciado, o qual, ainda, não se mostra razoável. Alegou que conceder benefício previdenciário em casos tais tenderá a perpetuar costume que deve ser repudiado e que leva à gravidez precoce das indígenas, invocando o art. 217 do Código Penal (estupro de vulnerável). Apontou risco de dano à saúde pública, com a possibilidade de gravidez na adolescência.

Apresentadas as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal e vieram conclusos para julgamento.

Nesta instância, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso e da remessa oficial.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (demanda de interesse de criança e adolescente indígena), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

Assim, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, é regra, admitindo-se o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.

Como o caso dos autos não se insere nas causas de dispensa do reexame, dou por interposta a remessa oficial.

O Ministério Público Federal possui legitimidade para defender, por meio de ação civil pública, interesses individuais homogêneos, acaso evidenciado interesse social relevante. Nesse sentido:

Esta Turma já teve a oportunidade de assentar a legitimidade ativa do parquet inclusive em caso muito semelhante ao que ora se analisa. Refiro-me à Apelação Cível n.º 5010723-55.2012.404.7200/SC, julgada em 13/08/2013, de que foi relator para acórdão o Des. Federal ROGERIO FAVRETO, cuja ementa a seguir transcrevo:

De fato, tratando-se da tutela de interesses indígenas, a legitimidade ativa do MPF decorre diretamente do art. 129 da Constituição, verbis:

Assenta-se, pois, a legitimidade ativa e o cabimento da ação proposta, destinada a garantir o acesso a benefício previdenciário de salário-maternidade a índias gestantes menores de dezesseis anos.

Como a petição inicial restringiu o pedido à Subseção Judiciária de Palmeira das Missões/RS, não há controvérsia quanto ao relevante tópico.

Sobre a matéria, já tive oportunidade de relatar feito idêntico (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004029-67.2012.404.7104/RS), julgado, à unanimidade, por esta Turma em 11/11/2014. Para evitar tautologia, reproduzo integralmente as razões daquele feito, que se aplicam perfeitamente ao caso dos autos, mutatis mutandis:

Discute-se o direito à proteção previdenciária em favor de mulheres mães indígenas, ainda que com idade inferior a 14 anos de idade.

As razões recursais argumentam, em síntese, que (1) o enquadramento como segurado especial pressupõe o atendimento do requisito etário mínimo de dezesseis anos, nos termos do art. 11, VII, "c", da Lei n.º 8.213/1991; (2) que a regra em questão se ampara na previsão do art. 7º, XXXIII, da Constituição, que veda o trabalho a menores de dezesseis anos; (3) que a pretensão da ação possui índole assistencialista; (4) que, ao admitir a pretensão, o Judiciário está atuando como legislador positivo, pois o regime previdenciário, extensível aos indígenas em virtude do artigo 55 do Estatuto do Índio, estabelece como marco etário mínimo os 16 anos, o que atentaria até mesmo, analogicamente, ao entendimento consolidado na Súmula 339 do STF; (5) que o acolhimento da pretensão contraria a proibição constitucional do trabalho ao menor, cujo teor está em harmonia com a Convenção 182 da OIT, e a respectiva Recomendação 190, que protegem a saúde, a segurança e a moral das crianças que tenham recebido instruções ou formação profissional; (6) o acolhimento do pedido traz prejuízo ao grupo que se objetiva defender, por perpetuar o trabalho das menores indígenas na agricultura e consequencias nefastas da gravidez precoce; (7) que a decisão estaria estimulando a gravidez na adolescência, ocorrência prejudicial à saúde de adolescentes; neste sentido, invocou inclusive a capitulação penal, como estupro presumido, a relação sexual mantida com menores de 14 anos.

Por fim, em memoriais, o INSS salientou que (8) não há prova de que sejam ínsitos à cultura Kaingang o trabalho e a contribuição previdenciária entre os 14 e 16 anos e que, ainda que se saiba que muitas delas se casem ao redor dos 15 anos, não há previsão do salário maternidade para menores que meramente participem dos cuidados da casa. Avançando em seu argumento, os memoriais aduzem que, (9) mesmo em relação aos adultos, o trabalho não passa de 3 horas diárias, sendo sociedades que, sem gerar excedente, não geram poupança e sem nada que se assemelhe à ideia de previdência. Conclui que não haveria prova nem do trabalho, nem da contribuição sobre a produção, muito menos do costume de trabalhar.

O quadro normativo envolvido na solução deste litígio parte do artigo 231 da Constituição da República, cujos termos reconhecem "aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam".

A seguir, são particularmente importantes as disposições do art. 55 da Lei n.º 6.001/1973 (Estatuto do Índio) e o art. 11, VII, "c", da Lei n. 8.213/1991. Enquanto aquele prevê que "o regime geral da previdência social será extensivo aos índios, atendidas as condições sociais, econômicas e culturais das comunidades beneficiadas", este estipula a idade de 16 anos, para o filho ou quem for a este equiparado, como segurado obrigatório da Previdência Social.

A interpretação constitucionalmente adequada das questões postas sob julgamento parte do dado normativo de que a Constituição de 1988 foi atenta às diferenças culturais presentes na sociedade brasileira, em especial, quanto às culturas indígenas. Toda a legislação infraconstitucional deve ser interpretada, portanto, conforme o comando do artigo 231, que prevê verdadeiro direito ao reconhecimento, como dado normativo, da organização social, costumes, línguas, crenças e tradições.

Nesta linha, a Convenção n. 169, da OIT, cujos termos ordenam que

Adotada esta perspectiva, a primeira questão que vem à tona é a invocação da limitação temporal de 16 anos, constante na legislação previdenciária, para a hipótese em discussão.

Com efeito, a norma previdenciária fala em "filho maior de 16 anos de idade ou a este equiparado". Todavia, aqui não se trata de condição de segurada decorrente da qualidade de filha, mas sim de cônjuge ou companheira de segurado especial, uma vez que a mulher indígena em questão estabelece relação conjugal com seu marido.

Registre-se que, mesmo no paradigma do Código Civil, direito legislativo próprio da cultura não-indígena, permite-se o casamento aquém dos 16 anos de idade, em caso de gravidez (CC, art. 1520). Se assim é em norma jurídica cuja aplicação divorciada da cultura indígena seria inadequada - e que poderia levar à condição de segurada, como cônjuge, abaixo dos 16 anos -, com muito mais razão diante do mandamento constitucional de respeito às diferenças culturais.

No plano dos fatos, a literatura especializada não deixa dúvida quanto à idade de casamento na cultura kaingang ser não só inferior aos 16 anos, como serem consideradas adultas e, portanto, aptas para casarem desde a menarca (que ocorre entre os 9 e 15 anos, acontecendo em média aos 12 anos; dentre os Kaingang, há registro científico de 13 anos como idade média, ver SILVA, Edimara Patrícia da et al . Exploração de fatores de risco para câncer de mama em mulheres de etnia Kaingáng, Terra Indígena Faxinal, Paraná, Brasil, 2008. Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro , v. 25, n. 7, July 2009 . Available from . access on 10 Nov. 2014. http://dx.doi.org/10.1590/S0102-311X2009000700007; Rosana de Oliveira Nunes Neto e Gizelda Monteiro da Silva, SAÚDE E QUALIDADE DE VIDA DA MULHER INDÍGENA: descrição de trabalhos realizados entre 2009 e 2013. http://unifia.edu.br/revista_eletronica/revistas/saude_foco/artigos/ano2014/saude_indigena.pdf).

Esta realidade cultural, que, como parte do suporte fático da norma jurídica constitucional que ordena o respeito à diversidade étnica, também reclama que se perceba a inadequação da compreensão defendida no recurso quanto ao que sejam "trabalho" e infância.

Com efeito, na cultura indígena em questão, como em geral nas culturas indígenas espalhadas pelo Brasil, por volta dos 12 anos surgem não somente a menarca, como também a vida adulta (Rosângela Faustino, APRENDIZAGEM ESCOLAR ENTRE INDÍGENAS KAINGANG NO PARANÁ: questões sobre língua, alfabetização e letramento, Práxis Educativa, Ponta Grossa, v.5, n.2, p. 213-219, jul.-dez. 2010.). Junto com a vida adulta, não há como não reconhecer, igualmente, a participação ativa e relevante destas indígenas nas atividades vitais para o desenvolvimento de sua comunidade, expressão que utilizo objetivando aproximar-me da categoria "trabalho", como entendida desde a modernidade.

Historicamente, tanto o trabalho feminino, quanto as atividades objetivando a vida social e coletiva empreendidas por indígenas foram objeto de exploração e desvalor.

O preconceito com o trabalho feminino e sua exploração (desvalorizado como "mera participação nos cuidados da casa" - e, anote-se, âmbito restrito a que não se restringe as atividades por indivíduos além da vida adulta como concebida na cultura indígena) foi destacado tanto por feministas como por Hannah Arendt, ao elaborar a célebre distinção entre "labor" e "trabalho", à qual correspondem às ideias de "trabalho produtivo" e "trabalho improdutivo" (onde se inseriria o doméstico). A valoração das atividades humanas, em dada sociedade, como trabalho, com tal ou qual valor ou desvalor, , só tem sentido historica e culturalmente situado, como demonstra Henrique C. Nardi (Ética, Trabalho e Subjetividade, Porto Alegre: Editora UFRGS, 2006, p. 26 e seguintes).

Transcrevo oportuna e precisa síntese (Maria Ignez Paulilo, 'Trabalho doméstico: reflexões a partir de Polanyi e Arendt', disponível em http://www.uel.br/revistas/ssrevista/c-v8n1_ignez.htm):

Não bastasse a proibição constitucional de discriminação sexista quanto à compreensão do que seja trabalho, a proibição de discriminação étnica também incide no caso, fazendo ver que as atividades desempenhadas por mulheres indígenas casadas e mães, independentemente de idade, são culturalmente relevantes e valorizadas na cultura kaingang.

Tanto por narrativas de protagonismo político feminino kaingang (Cinthia Creatini da Rocha, O PAPEL POLÍTICO FEMININO NA ORGANIZAÇÃO SOCIAL KAINGANG, http://www.fazendogenero.ufsc.br/9/resources/anais/1277601188_ARQUIVO_ApresentacaoFinal_formatada30junho.pdf), quanto pelas atividades desempenhadas antes mesmo do casamento e da maternidade.

Com efeito, assim como se exige atenção ao concretizar a categoria trabalho para fins de proteção social, a própria compreensão das fases da vida, sua divisão, início e fim, requer que a infância e a adultez sejam vistas sem olhos colonialistas. Tanto que não somente a Convenção 169, da OIT, prevê o rechaço de políticas assimilacionistas, como também o artigo 231 da CF/88, o Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 28, p. 6 e 161, p. 2) e a Resolução no 91, de 23 de junho de 2003, o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA) que firmou entendimento segundo o qual a aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente deve observar as peculiaridades socioculturais das comunidades indígenas.

De fato, as indígenas não são somente consideradas adultas desde os 14 anos (BECKER, Í. I. B. O índio Kaingáng no Rio Grande do Sul. São Leopoldo: Ed. UNISINOS, 1995), como também antes disso já fazem parte da organização social produtiva de suas comunidades (LAROQUE, Luís Fernando da Silva; SILVA, Juciane Beatriz Sehn da. Ambiente e cultura Kaingang: saúde e educação na pauta das lutas e conquistas dos Kaingang de uma terra indígena. Educ. rev., Belo Horizonte , v. 29, n. 2, June 2013 . Available from . access on 10 Nov. 2014. http://dx.doi.org/10.1590/S0102-46982013000200011). Conforme antes demonstrado, desde os 13 anos, em geral, são consideradas adultas, como estão frequentemente casadas aos 15 anos (Ledson Kurtz de Almeida, ANÁLISE ANTROPOLÓGICA DAS IGREJAS CRISTÃS ENTRE OS KAINGANG BASEADA NA ETNOGRAFIA, NA COSMOLOGIA E DUALISMO, UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA DEPARTAMENTO DE ANTROPOLOGIA PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM ANTROPOLOGIA SOCIAL, 2004, tese de doutorado), dado que desde a menarca apresentam-se à vida conjugal (Juracilga Veiga, "Organização Social e cosmovisão Kaingang: uma introdução ao parentesco, casamento e nominação em uma sociedade Jê Meridional", Dissertação de Mestrado, Departamento de Antropologia Social, Unicamp, 1994).

É preciso, portanto, evitar qualquer tentação colonialista de desprezar o trabalho indígena, sob pena de violação da proibição de discriminação por motivo étnico, bem como em face do artigo 231 da CF/88.

O indígena, aliás, é vítima de preconceito histórico na colonização portuguesa, no Brasil e fora dele (nesse sentido, THOMAZ, Fernanda Nascimento. Disciplinar o "indígena" com pena de trabalho: políticas coloniais portuguesas em Moçambique. Estud. hist. (Rio J.), Rio de Janeiro , v. 25, n. 50, Dec. 2012 . Available from . access on 10 Nov. 2014. http://dx.doi.org/10.1590/S0103-21862012000200003):

No Brasil colonizado, são abundantes as narrativas preconceituosas quanto ao trabalho por indígenas, impondo não somente uma visão de um "outro" colonizado a ser submetido (melhor dizendo, escravizado) às atividades de interesse da colonização exploratória (Raimundo Nonato de Castro, AS REPRESENTAÇÕES INDÍGENAS NO PROCESSO DE COLONIZAÇÃO DO BRASIL http://www.periodicos.ufgd.edu.br/index.php/historiaemreflexao/article/viewFile/1875/1043I), como também a ideia de que o indígena não seria apreciável para o progresso econômico na economia escravocrata (como relata Caio Prado Júnior, no clássimo "Formação Econômica do Brasil"). Ainda assim, esse viés não evitou o reconhecimento histórico do aprendizado para o desempenho de atividades produtivas e técnicas indígenas em favor de colonizadores (Fernando Torres Londano, "Trabalho indigena na dinamica do controle das reducoes de Maynas no Maranon do Sec. XVII", Revista Historia Sao Paulo, vol. 25, a. 1, p. 15, 2006).

Isso colocado, fica superada a alegação, trazida nos memoriais, quanto à falta de comprovação de trabalho ou, do "costume de trabalhar" (sic).

Com a devida vênia, tal argumentação parece padecer, ainda que involuntariamente, das representações preconceituosas, decorrentes do etnocentrismo, em particular, quanto às atividades produtivas na cultura indígena, e, mais ainda, quando se entrecruzam etnia, sexo e idade.

Diante de fatos históricos, passados e presentes, bem como da conhecida organização social da cultura indígena, estamos diante do fato púbico e notório, que não pode se confundir somente com aquilo que é disseminado no senso comum e, mais grave ainda, no senso comum da cultura branca ocidental.

A dificuldade probatória alegada, salvo melhor juízo, decorre da chamada discriminação institucional indireta, vale dizer, de efeitos discriminatórios involuntários originados da dificuldade que a cultura dominante e os grupos privilegiados tem para perceber a sua posição de vantagem e a naturalização, como se neutra fosse, sua visão de mundo (nesse sentido, meu Direito da Antidiscriminação, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, capítulo 3).

Esse desafio é particularmente desafiador quando interseccionam diversos fatores de discriminação, fenômeno capturado no conceito jurídico de discriminação múltipla ou interseccional, previsto na Convenção Interamericana contra Todas as Formas de Discriminação e Intolerância, de 2013, já ratificada pelo Brasil, como também presente no direito infraconstitucional brasileiro, na Lei n. 12.288/2010, o chamado Estatuto da Igualdade Racial, que também abarca outras formas de intolerância étnica (art. 1, abrangendo a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos).

De fato, a percepção da discriminação exige atenção às representações sociais associadas à pessoa envolvida na situação em que experimentado tratamento indevido. Em nossa sociedade, como de resto em todo mundo ocidental (para nos limitarmos a esse gomo do globo terrestre), a história de nossos povos demonstra que as atitudes, juízos, procedimentos, idéias e representações variam significativamente conforme vários critérios, dentre os quais cor, etnia e condição social (para não elencarmos mais hipóteses, como sexo, idade, orientação sexual, religião ou grau de escolaridade).

Esse conjunto de crenças, essa visão de mundo, informados por tais elementos, acabam por, efetivamente, constituir a própria realidade, a partir da influência decisiva dessas representações nos procedimentos, práticas, idéias e juízos cotidianos e corriqueiros. Como demonstrou Pierre Bordieu ao analisar a questão regionalista (cujos termos, advertiu, são eufemismos eruditos para substituir a sempre presente noção de raça - A identidade e a representação - Elementos para uma reflexão crítica sobre a idéia de região, in O Poder Simbólico, Lisboa, Difusão Editorial Ltda, 1989), a mudança das representações coletivas conduz a transformações da própria realidade social, precisamente porque a realidade se constrói a partir dessas percepções, dessas representações.

O direito processual vigente, ao cuidar da produção probatória, prevê que "em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial." (CPC, art. 335).

Esta regra jurídica diz respeito, primeiramente, às chamadas máximas de experiência e à prova prima facie. Em precisa lição, comentou João Carlos Pestana de Aguiar (Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., São Paulo: RT, 1977): "Estudando as máximas de experiência, não podemos deixar de fazer alusão à prova prima facie, da qual aquelas são a fonte. Surgida na Alemanha ao limiar deste século e, segundo autores, por obra de Rumelin, o qual chegou a ser confundido com o precursor também das máximas de experiência, recebeu a prova prima facie a denominação de "prova de primeira aparência". Consiste na formação do convencimento do juiz através de princípios práticos da vida e da experiência daquilo que geralmente acontece (id quod plerumque accidit). Embora seja um juízo de raciocino lógico formado fora dos elementos de prova constantes dos autos, não se pode afirmar que se trata de um juízo baseado na ciência privada. É, sob certo ângulo de visão, uma exceção à regra quod non est in actis non est in mundo, mas que se forma por meio de noções pertencentes ao patrimônio cultural comum, eis que se sustém naquilo que de ordinário acontece. Logo, são noções ao alcance de grande número de pessoas e até mesmo do conhecimento obrigatório de uma camada social, pelo que não se pode concluir como noções limitadas à ciência privada do juiz." (p. 106-107).

No caso dos autos, não se pode esquecer a história e a realidade da diversidade étnica ao interpretar o conjunto probatório. O juiz não pode ser indiferente à realidade, sob pena inclusive de ofender a norma constitucional que manda que todos os Poderes Públicos, inclusive o Judiciário, pratiquem o direito conforme os objetivos fundamentais da República (Constituição da República de 1988, art. 3°), dentre os quais se inclui construir uma sociedade livre, justa e solidária (inciso I), erradicar a marginalização e reduzir as desigualdades sociais (inciso III) e promover o bem de todos, sem preconceitos de raça e cor (inciso IV).

As máximas de experiência conduzem, ademais, como salientado pelo processualista citado, às provas prima facie ou "provas de primeira aparência". Elas chamam a atenção do óbvio: numa realidade discriminatória, a formação do convencimento não pode ser alheia à experiência daquilo que geralmente acontece. Infelizmente, o que geralmente acontece em nossa realidade é a diferenciação étnica, mesmo que velada por meio de ideologias já retratadas e refutadas. Dados e interpretações da realidade nacional tão fundamentais e decisivos, não podem ser ignorados pelo Poder Judiciário.

Como disse Moacir Amaral dos Santos, estes conhecimentos "...integram o patrimônio de noções pacificamente armazenadas por uma determinada esfera social, e assim a do juiz, a que se pode genericamente denominar cultura, se utiliza o juiz como normas destinadas a servir como premissa maior dos silogismos que forma no seu trabalho de fixação, interpretação e avaliação das provas." (Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. IV, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 51).

Disse o mesmo jurista, em outra passagem: "O juiz, como homem culto e vivendo em sociedade, no encaminhar as provas, no avaliá-las, no interpretar e aplicar o direito, no decidir, enfim, necessariamente usa de uma porção de noções extrajudiciais, fruto de sua cultura, colhida de seus conhecimentos sociais, científicos, artísticos ou práticos, dos mais aperfeiçoados aos mais rudimentares. São as noções a que se costumou, por iniciativa do processualista STEIN, denominar máximas da experiência ou regras da experiência, isto é, juízos formados na observação do que comumente acontece e que, como tais, podem ser formados em abstrato por qualquer pessoa de cultura média." (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 2° vol., 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 1983, p. 339).

Postos todos esses fundamentos, que afirmam (1) o mandamento constitucional de respeito à diversidade étnica, cujo conteúdo determina a concretização, conforme a cultura respectiva, do que seja trabalho e da cronologia de fases de vida conforme faixas etárias; (2) a proibição de discriminação por motivo de sexo e de idade, (3) a impropriedade da desqualificação das atividades indígenas como algo fora do alcance da dignidade do trabalho, (4) a propriedade, portanto, da pretensão ao âmbito da previdência social, e não da assistência, conclui-se, desse modo, pela impropriedade dos argumentos recursais sobre a vedação de trabalho a menor de 16 anos, de que a presente ação tenha índole assistencialista, de contrariedade à Convenção 182 da OIT (e da respectiva recomendação 190). Também ficam rejeitados os argumentos quanto à perpetuação de trabalho de menores indígenas e de estímulo à gravidez precoce, pois totalmente fora do contexto étnico cultural. Registro, nessa esteira, o descabimento da invocação de estupro presumido, uma vez que, acaso aceito, configuraria desrespeito direto e concreto à cultura indígena.

A jurisprudência (como demonstro no item 2, abaixo), inclusive aquela do Supremo Tribunal Federal, assentou que não podem ser prejudicados em seus direitos trabalhistas e previdenciários os menores de idade que exerçam efetivamente atividade laboral, ainda que contrariamente à Constituição e à lei, no tocante à idade mínima permitida para o referido trabalho. O limite mínimo de idade para que alguém possa trabalhar é garantia constitucional em prol do menor, vale dizer, norma protetiva do menor norteadora da legislação trabalhista e previdenciária. A mesma norma editada para proteger o menor não pode, no entanto, prejudicá-lo naqueles casos em que, não obstante a proibição constitucional, efetivamente trabalhou.

Percebe-se, deste modo, já ser tradicional o entendimento segundo o qual o beneficiário da norma protetiva que impede o trabalho a menores de dezesseis anos não pode ser prejudicado por esta mesma norma, sendo alijado da Previdência Social.

No caso ora em análise, a questão é ainda mais relevante. Isso porque se trata de analisar contexto de etnia indígena, sendo certo que a Constituição (art. 231) reconhece "aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam". No particular aspecto da Previdência Social, dispõe o art. 55 da Lei n.º 6.001/1973 (Estatuto do Índio) que "o regime geral da previdência social será extensivo aos índios, atendidas as condições sociais, econômicas e culturais das comunidades beneficiadas".

Em tal contexto, como demonstrado, é bastante comum que meninas com menos de dezesseis anos de idade (por vezes, menos de quatorze anos), já trabalhem, casem e tenham filhos.

Com efeito, tenho que o pedido é integralmente procedente, devendo ser desprovido o apelo.

De fato, a idade mínima de trabalho estabelecida pelo art. 7º, XXXIII, da Constituição não configura óbice à percepção de benefício previdenciário por menores de dezesseis anos, já que a norma protetiva não pode ser aplicada em prejuízo daquele a quem ela pretende proteger. Se a jurisprudência majoritária já há muito flexibiliza tal limite para os segurados especiais do meio rural, com mais razão não pode servir de óbice à percepção de benefício pelas indígenas da etnia Kaingang.

A força normativa da Constituição (art. 231) impõe que se considere os costumes dos índios e, analisando-se tais costumes, percebe-se que as mulheres iniciam o trabalho muito cedo, casam e têm filhos. Como ressaltado acima, para elas não é cedo, já que a expectativa de vida dos membros da comunidade não é grande. É por isso que o art. 55 do Estatuto do Índio determina que "o regime geral da previdência social será extensivo aos índios, atendidas as condições sociais, econômicas e culturais das comunidades beneficiadas".

O que se está aqui a fazer não é atuar o Judiciário como legislador positivo, ao contrário do que alega o apelo. Está-se, apenas, a aplicar o art. 55, estendendo aos índios a Previdência Social, atendendo às suas condições sociais, econômicas e culturais, em respeito ao art. 231 da Constituição.

O entendimento do INSS expresso no apelo, no sentido de que "a interpretação do art. 55 do Estatuto do Índio transcrito acima induz à conclusão inequívoca de que é o regime geral da previdência social em vigor que será extensivo aos índios, não autorizando a norma a que se passe por cima das disposições da lei previdenciária para outorgar uma proteção que ela própria não prevê", significa tornar letra morta o dispositivo em questão. Fosse correta a interpretação da autarquia, bastaria ao Estatuto do Índio dizer que a Previdência Social deve abranger os índios, sem necessidade de ressalva quanto a atender suas condições sociais, econômicas e culturais.

Este argumento não ultrapassa, a meu juízo, pelo menos, duas ordens de razões.

A primeira diz respeito mesmo à letra da lei, aplicada no contexto cultural em causa. A mulher indígena aqui não é filho nem menor a tanto equiparada. Ela é, no mínimo, cônjuge, quando não trabalhadora segurada especial.

A segunda, a partir e mesmo além da letra da lei, pelo chamado "espírito da lei", no caso, a sua finalidade protetiva.

De outro lado, não se está a aplicar tratamento diferenciado com base em critérios não razoáveis. Pelo contrário, o critério de diferenciação é perfeitamente razoável, tendo em vista as peculiaridades da cultura indígena já referidas, em especial da etnia Kaingang, e está expressamente previsto em Lei (Estatuto do Índio). Trata-se de normativa, a propósito, que deve ser vista como especial, prevalecendo diante das disposições da Lei n.º 8.213/1991, que ignoram os costumes das comunidades indígenas.

Reitero que é superável igualmente o argumento de que a permissão da concessão de benefício a menores de dezesseis anos equivale a política assistencialista, cuja atribuição é da FUNAI. Não se trata de política propriamente assistencialista, mas sim de conceder benefício previdenciário também a meninas menores de dezesseis anos, assim como já é concedido às maiores, desde que satisfeitos os demais requisitos.

Também reitero que não se sustenta o argumento de que a flexibilização do limite etário incentivará o trabalho infantil e a gravidez precoce. A um, porque tais elementos já ocorrem há muito tempo, fazendo parte da cultura dos índios, havendo ou não cobertura previdenciária; a dois, porque não se concebe a impossibilidade de se conceder qualquer benefício previdenciário ao argumento de que poderá abstratamente incentivar alguém a preferir a situação de risco coberta pela Previdência. Dito de outra forma: não se defende a impossibilidade de concessão de aposentadoria por invalidez ou pensão por morte pelo suspeito argumento de que alguém pode preferir a invalidez para o trabalho e o recebimento de aposentadoria ou mesmo a morte de um ente querido para o recebimento da pensão por morte. Quer dizer, a meu juízo, a possibilidade de recebimento de salário-maternidade de forma alguma incentivará a gravidez precoce e muito menos pode servir de argumento para flexibilizar o requisito etário.

O que o Judiciário está a fazer, portanto, é aplicar sistematicamente a Constituição e estender como manda a lei, aos indígenas o regime previdenciário, observada sua cultura. Em vez disso, a defesa sustenta que estar-se-ia criando judicialmente novo regramento, afrontando o limite do "legislador negativo".

Duas razões constitucionalmente corretas afastam tal insurgência.

Primeiro, a eficácia direta e imediata do artigo 231 da CF/88, que é norma de direito fundamental, a proteger liberdade e igualdade fundamentais aos povos indígenas, bem como a reconhecer sua dignidade.

Assim, não há ausência de norma jurídica que suporte o direito vindicado. A norma donde exsurge o direito é o artigo 231 da CF/88, que prevê o direito à igualdade e tem aplicabilidade imediata, combinado com os artigos 55 do Estatuto do Índio e art. 8º da Lei 8213/91.

Ainda que não se empreste tal eficácia direta e aplicabilidade imediata do direito de igualdade, estamos diante de direito fundamental derivado a não-ser discriminado no sistema previdenciário. Ao passo que a postulação de um direito originário à igualdade requer o reconhecimento de efeitos diretos da norma de direito fundamental em face do caso concreto, imediatamente justiciáveis, independente da atividade legislativa e administrativa concretizadoras, direitos derivados são

Nesta perspectiva, o direito pleiteado pode ser visto como forma a evitar uma discriminação violadora da igualdade na proteção social conferida pelo sistema normativo constitucional e infraconstitucional, o que ocorreria se o legislador previdenciário infraconstitucional excluísse certos segurados, sem fundamento racional e desprovido de lógica, de determinada proteção social, violando a proibição de discriminação por motivo étnico.

No caso concreto, o acesso à prestação previdencária requerida, entendido como direito derivado, é obtido judicialmente em virtude da proteção jurídica-fundamental típica dos direitos clássicos de igualdade e de não-discriminação (ditos direitos negativos), pois, como decidiu o Tribunal Constitucional português, "a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigação positiva, para se transformar ou passam também a ser uma obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social."

Deste modo, o tribunal está agindo não como legislador positivo, não está inovando. Ele está aplicando a clássica proteção antidiscriminatória, de natureza negativa, ao dizer o que o legislador, no sistema que ele mesmo erigiu, não pode fazer: ele não pode excluir direito derivado à proteção social para uns e favorecer outros. Dito de outro modo: não há espaço para opção legislativa que viole o dever de observância à igualdade, seja diretamente, seja, como no caso, de direito derivado a prestação social.

Por fim, a teoria do legislador negativo, neste contexto, ganha adequada compreensão. Dela não se extrai proibição à atuação judicial concretizadora da norma constitucional diretamente aplicável, muito menos vedação à reprovação judicial do ato legislativo que, ao regular de forma sistemática e abrangente o sistema previdenciário, macule o direito derivado à determinada prestação social por concedê-lo de modo discriminatório.

Esta teoria foi formulada por Hans Kelsen diante da crítica de Carl Schmitt quanto ao perigo de politização indevida, por parte do tribunal constitucional, na clássica contenda sobre quem deveria ser o guardião da Constituição. Ela diz respeito a um momento histórico e a um estágio da teoria da Constituição há muito superados. Tanto que sua aplicação no STF tem sido feita de modo contextualizado, em nenhum momento restringindo a atuação do tribunal, no ofício interpretativo, como concretizador da Constituição, ainda mais diante de mandamento constitucional expresso de respeito às diferenças étnicas.

A questão é relevante e já foi julgada pela Terceira Seção desta Corte, em 08/05/2014, nos Embargos Infringentes n.º 5010723-55.2012.404.7200/SC, relator o Des. Federal CELSO KIPPER. Reconheceu-se, à unanimidade, que não deve haver o limite etário de dezesseis anos considerado pelo INSS. O Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira restou vencido nos embargos infringentes porque considerou, tal como já votara na Turma, necessário o estabelecimento do limite de quatorze anos, ou seja, também via razão na impossibilidade de se deferir o benefício apenas às gestantes maiores de dezesseis anos.

Trago à colação o voto do Des. Celso Kipper, que possui o seguinte teor, verbis:

A questão foi muito bem analisada no voto vencedor proferido pelo Des. ROGERIO FAVRETO na Apelação Cível n.º 5010723-55.2012.404.7200/SC (que originou os embargos infringentes antes referidos), inclusive com transcrição do oportuno parecer oral do Procurador Regional da República Domingos Sávio Dresch da Silviera, razão por que o transcrevo, verbis:

Com base em todos esses argumentos, entendo que: (a) o Ministério Público Federal possui legitimidade ativa atribuída constitucionalmente para a defesa de interesses individuais homogêneos dos índios; (b) a norma constitucional que veda o trabalho a menores de dezesseis anos não pode servir de óbice ao recebimento de salário-maternidade por menores de dezesseis anos, porque visa a protegê-las; (c) a cultura indígena recebe especial proteção constitucional (art. 231) e legal (art. 55 do Estatuto do Índio), de modo que as peculiaridades da etnia Kaingang devem ser levadas em consideração para a cobertura previdenciária; (d) não deve haver limite etário predeterminado para a concessão de salário-maternidade às gestantes Kaingangs, porque, de acordo com a sua cultura, a gravidez e o trabalho podem ocorrer em idades variadas, inclusive inferiores a quatorze anos; (e) o tratamento diferenciado é perfeitamente justificado e se impõe diante da força normativa da Constituição e de expressa previsão legal; (f) a possibilidade de recebimento de salário-maternidade por menores de dezesseis anos, cumpridos os demais requisitos, não incentiva a gravidez precoce ou o trabalho infantil, circunstâncias que fazem parte da cultura indígena Kaingang.

É caso, portanto, de desprovimento do apelo e da remessa oficial."

O voto acima transcrito aborda argumentos não suscitados pelo INSS nesta ação, servindo, portanto, de reforço argumentativo.

Deve ser desprovida a apelação e a remessa oficial tida por interposta, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso de apelação à remessa oficial.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/03/2017, na seqüência 709, disponibilizada no DE de 09/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO À REMESSA OFICIAL.