Apelação Cível Nº 5006146-50.2020.4.04.7104/RS
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: LATICINIO FRIOLACK LTDA. (IMPETRANTE)
ADVOGADO: RUBIO EDUARDO GEISSMANN (OAB SC010708)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - SANTO ÂNGELO (IMPETRADO)
RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
Trata-se de mandado de segurança impetrado por LATICINIO FRIOLACK LTDA. em face de ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SANTO ÂNGELO, no qual requer seja reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciárias patronal e das contribuições destinadas ao SAT/RAT e a terceiros sobre as seguintes verbas: (I) décimo terceiro pago em rescisão proporcional até data da rescisão; (II) décimo terceiro salário proporcional sobre o aviso prévio indenizado; (III) férias gozadas; (IV) descanso semanal remunerado; (V) salário-maternidade; (VI) licença-paternidade, assegurando-lhe o direito à compensação dos créditos apurados. Argumentou a impetrante, em suma, que as rubricas citadas possuem caráter indenizatório e sobre elas não deve incidir a contribuição social. Juntou documentos.
Custas recolhidas (evento 5).
Acolhida a competência, foi determinada a emenda à inicial (evento 16), o que foi atendido no evento 31. Custas complementares recolhidas no evento 32.
A União - Fazenda Nacional manifestou interesse em ingressar no feito (evento 36).
O Ministério Público Federal, intimado, manifestou-se pela sua não intervenção no presente caso (evento 41).
Determinada a retificação da representação processual associada à autoridade coatora e a notificação do Delegado da Receita Federal em Santo Ângelo/RS para prestar as informações cabíveis no decêndio legal (evento 43).
Notificada, a Autoridade Coatora prestou informações (evento 46). Preliminarmente, alegou a falta de interesse processual em relação à contribuição previdenciária patronal, GILRAT e terceiros sobre verbas relativas às férias indenizadas, ao aviso prévio indenizado (exceto o respectivo 13º proporcional) e ao salário-maternidade. Alegou que sempre o impetrante pode deixar de recolher as contribuições que entender ser indevidas, bem como pleitear o ressarcimento ou compensar de ofício o que entender ter recolhido indevidamente. Sustentou o não cabimento de mandado de segurança preventivo, pois a impetrante não tem direito líquido e certo a não ser lançada de ofício pela RFB. Sucessivamente, requereu a denegação da segurança. Discorreu sobre os critérios de repetição do indébito.
Manifestação final da impetrante no evento 49.
Intimados MPF e União, nada mais sendo requerido, vieram os autos conclusos para sentença.
Ao final (eventos 59 e 81, SENT1), foi denegada a segurança por entender o magistrado que carece a impetrante de interesse processual quanto ao pleito de declaração de inexigibilidade das contribuições sociais sobre o aviso prévio indenizado, salário-maternidade e férias indenizadas, bem como que as demais verbas controvertidas possuem natureza salarial.
Em suas razões recursais (evento 92, APELAÇÃO1), a impetrante alega, preliminarmente, que (a) com exceção do salário-maternidade, as demais verbas não são objeto da presente demanda; (b) os pareceres que tratam do salário-maternidade, o Parecer SEI nº 18.361/2020/ME e Parecer SEI nº 19424/2020/ME, a Nota PGFN/CRJ nº 485, de 30.05.2016 e as Notas PGFN/CRJ nº 485/2016, 115/2017, 520/2017 e 981/2017, são meras orientações. Quanto ao mérito, assevera que (a) não há que se falar na incidência de contribuição previdenciária, in casu, haja vista a inexistência de prestação de serviço pelo trabalhador, razão pela qual não há como se conceber que o pagamento destes valores (a título de décimo terceiro salário pago em rescisão proporcional) detém natureza salarial retributiva. Trata-se de verdadeira parcela indenizatória/compensatória prevista em lei, tendo por finalidade proteger o trabalhador; (b) O aviso prévio está regulado no art. 7º, XXI, da CF e no art. 487 e ss. da CLT. O § 1º do art. 487 da CLT determina que, rescindido o contrato antes de findo o prazo do aviso, o empregado tem direito ao pagamento do valor relativo ao salário correspondente àquele período. Seguindo a regra de que o acessório segue o principal, o décimo terceiro salário sobre o aviso prévio indenizado, também não poderá sofrer tributação previdenciária; (c) não há que se falar na incidência de contribuição previdenciária in casu, haja vista a inexistência de prestação de serviço pelo trabalhador, razão pela qual não há como se conceber que o pagamento destes valores (a título de férias) detém natureza salarial retributiva. Trata-se de verdadeira parcela indenizatória/compensatória prevista em lei, tendo por finalidade proteger o trabalhador; (d) não se tem dúvida que quando o trabalhador lança mão de um direito, sacrificando-o e por este sacrifício faz jus à devida indenização, a qual se dá pela incidência do descanso semanal remunerado, razão pela qual a indenização está prevista em lei; (e) A discussão sobre o tema já foi enfrentada no Recurso Extraordinário 576.967, Tema 72 da REPERCUSSÃO GERAL, Rel. Min. Luis Roberto Barroso que trata do salário-maternidade, que de igual modo se aplica ao salário-paternidade. Pede o provimento da apelação para que seja reconhecido:
o interesse de agir da Impetrante e, no mérito, para que se declare a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Apelante a recolher o INSS, o SAT/RAT e Terceiros incidentes sobre os valores pagos a título de Décimo Terceiro Pago em Rescisão Proporcional até data da Rescisão; Décimo terceiro Salário Proporcional sobre o aviso prévio indenizado (Projeção Período API); Férias gozadas; Descanso semanal remunerado (domingos, feriados e adicional de hora extra); Salário-maternidade e Licença-paternidade.
Além disso, requer a compensação dos valores pagos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal, devidamente atualizados pela Taxa Selic.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito do mandamus.
É o relatório.
VOTO
ADMISSIBILIDADE
Cabe conhecer da apelação, por ser o recurso próprio ao caso, e se apresentar formalmente regular e tempestivo.
SENTENÇA EXTRA PETITA
Verifico que a impetrante não formulou pedido de declaração de inexigibilidade das contribuições sociais sobre o aviso-prévio indenizado e férias indenizadas. Impõe-se, portanto, glosar o excesso da sentença, afastando-se o reconhecimento de ausência de interesse de agir quanto ao ponto.
No tópico, é de ser provida a apelação.
INTERESSE DE AGIR
Não há falar em falta de interesse de agir em relação ao pedido de reconhecimento de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.
O Parecer SEI Nº 18361/2020/ME propôs a inclusão do tema objeto da presente Nota Explicativa na lista de dispensa de contestação e recursos desta Procuradoria-Geral, com fulcro no art. 19, VI, “a” e § 9º, da Lei nº 10.522, de 2002, c/c o art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, o que não significa que a Secretaria da Receita Federal venha reconhecendo a inexigibilidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre tal verba e o direito à compensação dos valores indevidamente pagos. No ponto, pois, é de ser provida a apelação.
MÉRITO
Observação inicial
Nos termos do artigo 22, II, da Lei nº 8.212, de 1991, e do artigo 240 da Constituição Federal, a base de cálculo das contribuições ao SAT/RAT e destinadas a terceiros é a folha de salários, uma vez que incide sobre a remuneração devida pelo empregador ao empregado. Assim, as conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
Prescrição
No caso dos autos, como a impetrante já limitou o pedido de compensação aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.
Mérito da causa
Décimo-terceiro salário proporcional
Encontra-se pacificado o entendimento de que o décimo-terceiro salário possui natureza remuneratória, tendo a questão sido sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:
Súmula nº 207 - As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.
Assim, é devida a incidência de contribuição sobre o décimo-terceiro salário, ainda quando indenizado por rescisão do contrato de trabalho. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRIMEIROS 15 DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. FÉRIAS GOZADAS. HORAS-EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO TERCEIRO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. (...) 5. O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, aplicando-se o mesmo raciocínio no que diz respeito ao décimo terceiro salário indenizado devido por ocasião de rescisão de contrato de trabalho decorrente de dispensa voluntária. (...) (TRF4 5009878-78.2016.404.7104, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 04/10/2017)
É de ser mantida a sentença no ponto.
Décimo-terceiro salário correspondente ao aviso-prévio indenizado
A parcela do décimo-terceiro salário (1/12) correspondente ao aviso-prévio indenizado constitui, na verdade, a própria gratificação natalina, que, segundo o art. 28, §7º, da Lei nº 8.212, de 1991 e o art. 1º, § 3º, da Lei nº 4.090, de 1962, possui natureza salarial e sofre incidência de contribuição previdenciária patronal.
Com efeito, o fato de ser calculada com base em verba de caráter indenizatório recebida pelo trabalhador não retira a natureza salarial da rubrica, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que se colhe o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA.
1. As Turmas que integram a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação de que que "embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária" (AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1379550/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/04/2015).
2. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp 1.420.490/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 11-10-2016, DJe 16-11-2016)
Legítima, pois, a cobrança de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado, pelo que é de ser negado provimento à apelação.
Licença-paternidade e salário-maternidade
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 576.967 pela sistemática de repercussão geral (Tema nº 72), decidiu pela inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212, de 1991 e na parte final da alínea a do seu § 9º. A tese ficou assim fixada:
"É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade"
Com base nesse entendimento, é de ser reconhecida a inexigibilidade de contribuição sobre tal rubrica.
Em relação à licença-paternidade, não estando abrangida pelo julgado do STF referido, aplica-se o entendimento de que possui a mesma natureza jurídica do salário, sendo legítima a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre tal verba.
Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS (Temas 739 e 740), de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Portanto, é de ser provida a apelação apenas para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.
Férias usufruídas
O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária patronal sobre tal verba.
Repouso semanal remunerado
O repouso semanal remunerado constitui caso típico de interrupção do contrato de trabalho, uma vez que, em tal situação, há contagem de tempo de serviço e o empregado não perde o direito à remuneração.
Com efeito, tal rubrica tem natureza remuneratória, conforme já apreciou esta Corte, como se pode ver, a título de exemplo, na ementa abaixo:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS. ABONOS. COMISSÕES. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURO DE VIDA. INTERESSE PROCESSUAL. COMPENSAÇÃO.
(...)
12. Resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, sobreaviso, adicionais noturno, de insalubridade, periculosidade, adicionais de função, gratificações, comissões, abono assiduidade e repouso semanal remunerado, haja vista o notório caráter de contraprestação.
(...)
(TR4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.70.05.002980-1/PR, Rel. Des. Federal Joel Ilan Paciornik, 1ª Turma, D.E. 14-04-2011)
Assim, incide a exação em comento sobre tal rubrica, devendo ser mantida a sentença no ponto.
Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte
Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos, observadas as restrições do art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, combinado com o artigo 26-A da Lei nº 11.457, de 2007, tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º).
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003523510v11 e do código CRC ca6910af.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROBERTO FERNANDES JÚNIOR
Data e Hora: 18/10/2022, às 18:38:47
Conferência de autenticidade emitida em 26/10/2022 04:01:00.
Apelação Cível Nº 5006146-50.2020.4.04.7104/RS
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: LATICINIO FRIOLACK LTDA. (IMPETRANTE)
ADVOGADO: RUBIO EDUARDO GEISSMANN (OAB SC010708)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - SANTO ÂNGELO (IMPETRADO)
EMENTA
CONTRIBUIÇão PREVIDENCIÁRIA patronal. adicionais de alíquota destinados aO SAT/RAT E terceiros. EXCESSO DE SENTENÇA. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO. salário-maternidade. licença-paternidade. Férias gozadas. Descanso semanaL remunerado. décimo-terceiro salário proporcional. Décimo-terceiro salário CORRESPONDENTE AO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de outubro de 2022.
Documento eletrônico assinado por ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003523511v5 e do código CRC 04171cb5.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROBERTO FERNANDES JÚNIOR
Data e Hora: 18/10/2022, às 18:38:47
Conferência de autenticidade emitida em 26/10/2022 04:01:00.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/10/2022 A 18/10/2022
Apelação Cível Nº 5006146-50.2020.4.04.7104/RS
RELATOR: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR
PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: LATICINIO FRIOLACK LTDA. (IMPETRANTE)
ADVOGADO: RUBIO EDUARDO GEISSMANN (OAB SC010708)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/10/2022, às 00:00, a 18/10/2022, às 16:00, na sequência 715, disponibilizada no DE de 29/09/2022.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR
Votante: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR
Votante: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 26/10/2022 04:01:00.