CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO POR MEIO DE TÍQUETES A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13. 467, DE 2017. AUSÊNCIA DE I...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5053385-28.2021.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: LYON SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MATTEUZ NUNES PEREIRA DUTRA (OAB RS106743)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - PORTO ALEGRE (IMPETRADO)

RELATÓRIO

O juiz da causa assim relatou a controvérsia:

Trata-se de mandado de segurança em que a impetrante postula a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidentes sobre os valores pagos a título de vale-alimentação; aviso-prévio indenizado e décimo terceiro salário proporcional; horas-extras; adicional noturno; adicional de insalubridade e adicional de periculosidade; descanso semanal remunerado; salário-maternidade e gratificação de liderança, com direito à compensação.

Intimada, a União ingressou no feito.

Prestadas informações pela autoridade e ouvido o MPF, vieram os autos conclusos para sentença.

Ao final (evento 22, SENT1), o mandado de segurança foi julgado nos seguintes termos:

(...)

Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada pela autoridade e, no mérito, concedo em parte a segurança (art. 487, I, do CPC) para declarar a inexigibilidade do recolhimento da contribuição previdenciária patronal sobre o aviso-prévio indenizado, o auxílio-alimentação e o salário-maternidade, com direito à compensação.

Os pagamentos indevidos, referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação (art. 168, CTN, c/c art. 3º, LC 118/2005), poderão ser objeto de compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado desta sentença (art. 170-A, CTN), com a devida atualização (na forma dos arts. 39, §4º, da Lei 9.250/95 e art. 73 da Lei 9.532/97), e respeitadas as normas estabelecidas no art. 74 da Lei n.º 9430/96.

Ressarcimento de 1/5 das custas, atualizadas desde o pagamento, pelo IPCA-E, pela União.

Sem honorários.

Sentença sujeita à remessa necessária.

(...)

A União manifestou-se renunciando expressamente ao direito de recorrer (evento 31, PET1).

Em suas razões recursais (evento 34, APELAÇÃO1), a impetrante assevera que (a) o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio não sobrevive sem a existência da rubrica que lhe serve como base de cálculo e, portanto, o Aviso Prévio Indenizado é verba principal e o décimo terceiro proporcional é verba acessória; (b) quando o trabalhador disponibiliza seu tempo além do contratado, o pagamento do empregador não é pelo serviço prestado, mas uma indenização pelo tempo dedicado para o trabalho; (c) O adicional noturno é previsto pela Constituição Federal no artigo 7º, IX e possui claramente finalidade indenizatória, pois representa uma compensação ao trabalhador pelo maior desgaste que ele sofre ao trabalhar no período noturno; (d) o adicional de insalubridade é uma compensação financeira ao trabalho prestado em condições vulneráveis à atuação de agentes nocivos à saúde do trabalhador e possui diferentes percentuais dependendo da graduação; (e) o adicional de periculosidade indeniza o trabalhador diante do risco de morte em manipular ou estar em contato com produtos com potenciais lesivos a sua integridade física; (f) O período de descanso objetiva que o empregado possa usufruir do desligamento das suas atividades laborais e não se trata de uma verba paga como contraprestação ao serviço realizado pelo empregado, pois o trabalhador sequer ficou à disposição do empregador; (g) A gratificação é um valor pago por liberalidade do empregador, que visa recompensar o empregado pelo desgaste sofrido no exercício do seu cargo. Pede o provimento da apelação para declarar a inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as seguintes verbas por serem de natureza indenizatória: I) décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado; II) horas extras; III) adicional noturno; IV) adicional de insalubridade e de periculosidade; V) descanso semanal remunerado; VI)gratificação.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Cabe conhecer da apelação, por ser o recurso próprio ao caso, e se apresentar formalmente regular e tempestivo.

A remessa necessária é de ser admitida, por se tratar de sentença concessiva, em parte, de mandado de segurança (art. 14, §1º, da Lei 12.016, de 2009).

No entanto, diante da manifestação da União, que disse que não iria recorrer da sentença, verifico que a decisão singular prolatada não se subordina a reexame necessário no que se refere à inexigibilidade de contribuição previdenciária patronal sobre o aviso-prévio indenizado e o salário-maternidade, nos termos do art. 19, § 2º, da Lei nº 10.522, de 2002.

MÉRITO

Prescrição

No caso dos autos, como a impetrante já limitou o pedido de compensação aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Mérito da causa

Adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas extras

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

[...]

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)

[...]

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e insalubridade, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, conforme ficou definido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESp nº 1.358.281/SP, pela sistemática dos recursos repetitivos (Temas 687, 688 e 689), assim sintetizado:

TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA

(...)

ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA 4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009).

(...)

(REsp 1358281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014)

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

Décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado

A parcela do décimo-terceiro salário (1/12) correspondente ao aviso-prévio indenizado constitui, na verdade, a própria gratificação natalina, que, segundo o art. 28, §7º, da Lei nº 8.212, de 1991 e o art. 1º, § 3º, da Lei nº 4.090, de 1962, possui natureza salarial e sofre incidência de contribuição previdenciária patronal.

Com efeito, o fato de ser calculada com base em verba de caráter indenizatório recebida pelo trabalhador não retira a natureza salarial da rubrica, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que se colhe o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA.

1. As Turmas que integram a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação de que que "embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária" (AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1379550/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/04/2015).

2. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1.420.490/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 11-10-2016, DJe 16-11-2016)

Legítima, pois, a cobrança de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado, pelo que é de ser negado provimento à apelação no ponto.

Repouso semanal remunerado

O repouso semanal remunerado constitui caso típico de interrupção do contrato de trabalho, uma vez que, em tal situação, há contagem de tempo de serviço e o empregado não perde o direito à remuneração.

Com efeito, tal rubrica tem natureza remuneratória, conforme já apreciou esta Corte, como se pode ver, a título de exemplo, na ementa abaixo:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS. ABONOS. COMISSÕES. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURO DE VIDA. INTERESSE PROCESSUAL. COMPENSAÇÃO.

(...)

12. Resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, sobreaviso, adicionais noturno, de insalubridade, periculosidade, adicionais de função, gratificações, comissões, abono assiduidade e repouso semanal remunerado, haja vista o notório caráter de contraprestação.

(...)

(TR4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.70.05.002980-1/PR, Rel. Des. Federal Joel Ilan Paciornik, 1ª Turma, D.E. 14-04-2011)

Assim, incide a exação em comento sobre tal rubrica, devendo ser mantida a sentença no ponto.

Vale-alimentação

O juiz da causa reconheceu que não se sujeitam à contribuição previdenciária o auxílio-alimentação pago in natura, e, a partir de 11 de novembro de 2017, o auxílio-alimentação pago por meio de tíquetes.

O Superior Tribunal de Justiça entende que incide contribuição previdenciária sobre o vale-alimentação quando pago em pecúnia. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. REEXAME. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. HABITUALIDADE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA.

(...)

3. O STJ também pacificou seu entendimento em relação ao auxílio-alimentação, que, pago in natura, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da referida exação. Precedentes.

(STJ, REsp 1196748/RJ, Segunda Turma, Relator Min. Mauro Campbell Marques, DJE 28/09/2010) (grifei)

Assim, infere-se que deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária apenas do auxílio-alimentação in natura (esteja ou não a empresa inscrita no PAT), integrando o salário-de-contribuição quando for pago em pecúnia. No ponto, é de ser mantida a sentença.

Sobre a inexigibilidade de contribuição previdenciária patronal sobre o auxílio-refeição pago por meio de tíquetes, observo que foi estabelecida a isenção de contribuição previdenciária, conforme a Lei nº 13.467, de 2017 (entrada em vigor em 11-11-2017), que alterou o art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho para assim dispor:

Art. 457. ...........................................................

§ 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.

§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao Contrato de Trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

Ocorre que, em relação aos recolhimentos de contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação pago por meio de tíquetes após 11-11-2017, é de ser reconhecida a falta de interesse processual, já que a própria Receita Federal passou a aplicar sem nenhuma ressalva a isenção prevista em lei, como se vê da Solução de Consulta COSIT nº 35, de 2019, que assim dispôs:

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM TÍQUETES-ALIMENTAÇÃO OU CARTÃO ALIMENTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA.
A partir do dia 11 de novembro de 2017, o auxílio-alimentação pago mediante tíquetes-alimentação ou cartão-alimentação não integra a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados.

No ponto, é de ser provida a remessa necessária, a fim de reconhecer a falta de interesse processual quanto à cobrança de contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação pago por meio de tíquetes após 11-11-2017.

Gratificação por liderança

A contribuição a cargo do empregador é devida sobre as parcelas pagas a qualquer título, mesmo quando ele não aufira qualquer proveito, vantagem, ou benefício específico, dado que tem a mesma natureza estrutural e destinação específica ao custeio da previdência social, daí a incidência da contribuição previdenciária sobre gratificações.

Nesse sentido a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. GORJETAS, PRÊMIOS, ABONOS, AJUDAS DE CUSTO, DIÁRIAS DE VIAGEM E COMISSÕES E QUAISQUER OUTRAS PARCELAS PAGAS HABITUALMENTE. INCIDÊNCIA. (...) 3. No tocante aos prêmios, abonos e comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente, na linha da jurisprudência do STJ, configurado o caráter permanente ou a habitualidade da verba recebida, bem como a natureza remuneratória da rubrica, incide contribuição previdenciária sobre as referidas verbas. (...) 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 941.736/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016).

É, pois, de ser mantida a sentença no ponto.

Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos, observadas as restrições do art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, combinado com o artigo 26-A da Lei nº 11.457, de 2007, tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003026248v13 e do código CRC 5367218f.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5053385-28.2021.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: LYON SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MATTEUZ NUNES PEREIRA DUTRA (OAB RS106743)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - PORTO ALEGRE (IMPETRADO)

EMENTA

CONTRIBUIÇão PREVIDENCIÁRIA patronal. auxílio-alimentação PAGO POR MEIO DE TÍQUETES A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.467, DE 2017. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. horas extras. adicionais de periculosidade, de insalubridade e noturno. Décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado. Repouso semanal remunerado. Gratificação por liderança. AUXÍLIO-alimentação in natura.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 15 de março de 2022.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003026249v4 e do código CRC 520a0774.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 15/3/2022, às 19:15:34

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/03/2022 A 15/03/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 5053385-28.2021.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA

APELANTE: LYON SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MATTEUZ NUNES PEREIRA DUTRA (OAB RS106743)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 23/03/2022 08:01:41.