CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. INOCORRÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. INTERESS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao apelo da impetrante e dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial para denegar a segurança e extinguir o processo sem resolução de mérito no tocante ao auxílio-transporte, auxílio-creche, auxílio-educação, férias indenizadas e terço constitucional correspondente, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança, na qual a parte autora postulou seja reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher a contribuição para o FGTS sobre os valores pagos a título de férias indenizadas, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, 15 (quinze) primeiros dias do auxílio-doença e do auxílio-acidente, auxílio-transporte pago em pecúnia, auxílio-creche, auxílio-educação, salário-maternidade e adicional de horas-extras, de periculosidade, de penosidade, de insalubridade e noturno. Requereu, também, a restituição dos cinco anos antecedentes, a serem compensados administrativamente com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal e, alternativamente, com tributos de mesma natureza e destinação constitucional.

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença no seguinte sentido (EV.17):

Ambas as partes apelaram.

A impetrante alega, em suma, que o salário maternidade e os adicionais de periculosidade, penosidade, insalubridade e noturno apresentam natureza indenizatória, razão pela qual todos estes, bem como o adicional de horas-extras, devem ser excluídos da base de cálculo do FGTS. Aduz, ainda, que a empresa possui direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente até o lapso prescricional (EV.26).

A União alega, em sede preliminar, incompetência absoluta da Justiça Federal; ilegitimidade passiva da Fazenda Nacional para compor o polo passivo da demanda; ausência de pressuposto processual, tendo em vista a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre a União e os trabalhadores; ausência de interesse de agir em relação ao pedido de exclusão da incidência da contribuição fundiária sobre as férias indenizadas e o terço constitucional correspondente, bem como quanto ao auxílio creche. No mérito, sustenta a licitude da incidência de contribuição ao FGTS sobre todas as verbas mencionadas na inicial do mandado de segurança (E.30).

Foram apresentadas contrarrazões (EV.31 e EV.34).

É o relatório.

Competência da justiça federal. De acordo com firme entendimento jurisprudencial do STJ, também adotado por esta Corte, nas demandas em que não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas somente débito oriundo do FGTS, a competência para processar e julgar o feito é da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho. Nessa linha:

Portanto, versando o presente caso sobre as verbas incidentes na base de cálculo do FGTS, não há dúvidas de que se mostra adequado o processamento perante este Juízo.

Legitimidade passiva da União. Compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a representação judicial e extrajudicial do FGTS, para a correspondente cobrança, relativamente à contribuição e às multas e demais encargos previstos na legislação respectiva. Transcrevo o dispositivo, verbis:

Assim, é da União, e não da Caixa Econômica Federal, a legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. Nesse sentido é o posicionamento adotado por este TRF4:

Litisconsórcio necessário. Conforme disposto no art. 47 do CPC, o litisconsórcio necessário ocorre quando, por lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes.

A presente ação visa à adequação do recolhimento do FGTS à base de cálculo legal, o que não ocasionará alteração alguma nos valores já depositados aos empregados, não se justificando a participação desses na demanda na condição de litisconsortes passivos.

Em caso semelhante, assim já se pronunciou este Regional:

Ausência de interesse processual. No que tange às férias indenizadas e ao terço constitucional correspondente, ao auxílio-creche, ao auxílio-educação e auxílio-transporte, verifica-se a ocorrência de carência de ação por ausência de interesse de agir. Isso porque tais verbas já são excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, alíneas 'd', 's' e 't' da Lei 8.212/91; e art. 2º, 'b' da Lei nº 7.418/1985), pelo que seria de mister que a autora comprovasse que a autoridade coatora não está respeitando os ditames legais, do que ela não se desincumbiu.

Mérito. Remanesce, portato, a discussão acerca da inclusão na base de cálculo da contribuição para o FGTS dos valores pagos a título de aviso prévio indenizado, 15 (quinze) primeiros dias do auxílio-doença e do auxílio-acidente, salário-maternidade e adicional de horas-extras, de periculosidade, de penosidade, de insalubridade e noturno.

O FGTS, segundo Sérgio Pinto Martins, constitui "um depósito bancário destinado a formar uma poupança para o trabalhador, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas na lei, principalmente quando é demitido sem justa causa, Outrossim, servem os depósitos como forma de financiamento para aquisição de moradia pelo Sistema Financeiro de Habitação" (em "Direito do Trabalho", 21ª ed., p. 453).

O FGTS está expressamente previsto na CF/88 (art. 79, inciso III) e é regido pela Lei n.º 8.036/1990, que em seu artigo 15 dispõe:

Como se observa, o fundo é composto pelos depósitos efetuados, todos os meses, pelos empregadores, em conta bancária vinculada. O montante do depósito é calculado através da aplicação do percentual de 8% sobre a remuneração paga a cada empregado.

O sentido e o alcance do termo "remuneração", entendo seja a chave para a melhor solução judicial ao caso concreto, já que deve ser devidamente sopesado, para que se proceda, então, à sua correta interpretação e aplicação.

Aliado ao conceito de remuneração, também deve ser corretamente interpretada a extensão das exclusões (de tal conceito) que a própria Lei nº 8.036/90 relaciona, mais especificamente, no § 6º do seu art. 15, quando se reporta ao § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Veja-se a redação do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991:

Com efeito, segundo o art. 15, caput, da Lei nº 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de natal. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).

De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Todavia, o STF manifestou-se no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária:

A afirmação dessa premissa revela-se pertinente para afastar a aplicabilidade dos precedentes do STJ que abordam a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas através de um prisma previdenciário, isso é, com uma interpretação sistemática aplicada a um sistema atuarial com princípios próprios.

A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois, como já afirmou o Excelso STF, sua natureza é trabalhista e social.

Noutros termos, faz-se necessária proteção global do interesse trabalhista e, assim, o crédito dos presentes autos deve, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Aliás, essa é a melhor exegese do comando constitucional (artigo 7º, II, CF/88), quando afirma ser, o FGTS, um direito social do trabalhador, isso enquanto meio para lhe garantir determinadas situações no presente e no futuro.

De outro lado, convém salientar que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 110/2001, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.

Embora não se aplique às contribuições ao FGTS o entendimento da jurisprudência quanto às contribuições previdenciárias, o STJ entende que estas últimas incidem sobre os valores pagos a título de salário maternidade, adicional noturno, de insalubridade, de penosidade, de periculosidade e de horas extras.

Se o STJ entende que sobre essas parcelas incide contribuição previdenciária, evidentemente incide contribuição ao FGTS. Ou seja, quanto a essas parcelas, não há possibilidade de êxito na demanda, seja qual for o enfoque que se analise a questão.

De acordo com o art. 15 da Lei n.º 8.036/90, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal. Os arts. 457 e 458 da CLT têm o seguinte teor:

O § 6º do art. 15 da Lei n.º 8.036/90 preceitua que não se incluem na remuneração as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse dispositivo tem a seguinte redação:

Os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, 15 (quinze) primeiros dias do auxílio-doença e do auxílio-acidente, salário-maternidade e adicional de horas-extras, de periculosidade, de penosidade, de insalubridade e noturno e, ainda, sobre eventual auxílio-educação pago de forma diversa da descrita no dispositivo acima citado, não estão expressamente excluídos da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação de regência. Não procede o pedido quanto a esses valores. Tratando-se de direito social, prevalece a interpretação que mais favoreça o trabalhador.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da impetrante e dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial para denegar a segurança e extinguir o processo sem resolução de mérito no tocante ao auxílio-creche, ao auxílio-educação, às férias indenizadas e terço constitucional correspondente e ao auxílio-transporte.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 96, disponibilizada no DE de 26/03/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA IMPETRANTE E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL PARA DENEGAR A SEGURANÇA E EXTINGUIR O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO NO TOCANTE AO AUXÍLIO-CRECHE, AO AUXÍLIO-EDUCAÇÃO, ÀS FÉRIAS INDENIZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL CORRESPONDENTE E AO AUXÍLIO-TRANSPORTE.