CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. TRF4. 5008560-97.2015.4.04.7200...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da União e à remessa oficial e negar provimento ao apelo da autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

CRISTALSUL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS PLÁSTICOS S.A. impetrou mandado de segurança em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que as obriguem a recolher o FGTS sobre os valores pagos aos seus empregados a titulo de: (a) férias gozadas ou indenizadas; (b) terço constitucional de férias; (c) auxílio doença; (d) salário-maternidade; (e) aviso prévio indenizado; (f) adicional de horas extras e seus reflexos; (g) adicionais de insalubridade, periculosidade, noturno e seus reflexos.

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença (ev. 28), concedendo parcialmente a segurança, para o fim de reconhecer a inexigibilidade do FGTS incidente sobre férias indenizadas e terço constitucional de férias. Sem honorários. Custas ex lege.

Apelaram as partes.

A autora postulou a reforma parcial da sentença, a fim de que seja declarada a inexigibilidade do FGTS também sobre as verbas pagas a título de férias gozadas, auxílio-doença, salário-maternidade, adicional de horas extras, de insalubridade, de periculosidade e noturno (ev. 41).

A União, em suas razões recursais, sustenta: (a) incompetência absoluta da Justiça Federal, já que a questão em apreço é de competência da Justiça do Trabalho; (b) ausência de pressuposto processual, em face da ausência da citação dos litisconsortes passivos necessários (empregados da parte autora); e (c) carência de ação, por falta de interesse processual, no que se refere às verbas mencionadas na inicial que já estão excluídas, pela legislação de regência, da base de cálculo do FGTS. No mérito, defende a legitimidade da incidência da contribuição ao FGTS das demais rubricas postuladas na inicial. Sucessivamente, requer seja disciplinada expressamente a questão da eventual coisa julgada trabalhista que venha a ser contrariada pela decisão da presente segurança (ev. 43).

Com contrarrazões (ev. 47 e 50), vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

Competência da Justiça Federal. De acordo com firme entendimento jurisprudencial do STJ, também adotado por esta Corte, nas demandas em que não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas somente débito oriundo do FGTS, a competência para processar e julgar o feito é da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho. Nessa linha:

Portanto, versando o presente caso sobre as verbas incidentes na base de cálculo do FGTS, não há dúvidas de que se mostra adequado o processamento perante este Juízo.

A prefacial suscitada pela Fazenda Pública deve ser afastada.

Litisconsórcio necessário. Conforme disposto no art. 47 do CPC, o litisconsórcio necessário ocorre quando, por lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes.

A presente ação visa à adequação do recolhimento do FGTS à base de cálculo legal, o que não ocasionará alteração alguma nos valores já depositados aos empregados, não se justificando a participação desses na demanda na condição de litisconsortes passivos.

Em caso semelhante, assim já se pronunciou este Regional:

Ou seja, os trabalhadores não possuem interesse jurídico direto que justifique a sua presença no processo, já que a relação jurídico-tributária se dá entre as empresas e a Administração Fiscal.

Assim, estão presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, não merecendo ser provida a alegação da União Federal.

Mérito. O conflito gira em torno da inclusão na base de cálculo da contribuição para o FGTS dos valores pagos a título de: (a) férias gozadas e indenizadas, (b) terço constitucional de férias, (c) aviso prévio indenizado, (d) auxílio-doença, (e) salário-maternidade, (f) adicional de horas extras, (g) adicional de insalubridade, de periculosidade e noturno.

O FGTS, segundo Sérgio Pinto Martins, constitui "um depósito bancário destinado a formar uma poupança para o trabalhador, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas na lei, principalmente quando é demitido sem justa causa. Outrossim, servem os depósitos como forma de financiamento para aquisição de moradia pelo Sistema Financeiro de Habitação" (em "Direito do Trabalho", 21ª ed., p. 453).

O FGTS está expressamente previsto na CF/88 (art. 79, inciso III) e é regido pela Lei n.º 8.036/1990, que em seu artigo 15 dispõe:

Como se observa, o citado fundo é composto pelos depósitos efetuados, todos os meses, pelos empregadores, em conta bancária vinculada. O montante do depósito é calculado por meio da aplicação do percentual de 8% sobre a remuneração paga a cada empregado.

O sentido e o alcance do termo "remuneração", entendo seja a chave para a melhor solução judicial ao caso concreto, já que deve ser devidamente sopesado, para que se proceda, então, à sua correta interpretação e aplicação.

Aliado ao conceito de remuneração, também deve ser corretamente interpretada a extensão das exclusões (de tal conceito) que a própria Lei nº 8.036/90 relaciona, mais especificamente, no § 6º do seu art. 15, quando se reporta ao § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Veja-se a redação do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991:

Com efeito, segundo o art. 15, caput, da Lei nº 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da CLT e a gratificação de natal. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).

De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Todavia, o STF manifestou-se no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária:

A afirmação dessa premissa revela-se pertinente para afastar a aplicabilidade dos precedentes do STJ que abordam a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas através de um prisma previdenciário, isso é, com um interpretação sistemática aplicada a um sistema atuarial com princípios próprios.

A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois, como já afirmou o Excelso STF, sua natureza é trabalhista e social.

Noutros termos, faz-se necessária proteção global do interesse trabalhista e, assim, o crédito dos presentes autos deve, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Aliás, essa é a melhor exegese do comando constitucional (artigo 7º, II, CF/88), quando afirma ser, o FGTS, um direito social do trabalhador, isso enquanto meio para lhe garantir determinadas situações no presente e no futuro.

De outro lado, convém salientar que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 110/2001, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.

Embora não se aplique às contribuições ao FGTS o entendimento da jurisprudência quanto às contribuições previdenciárias, o STJ entende que estas últimas incidem sobre os valores pagos a título de férias gozadas, horas extras, salário maternidade, adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade.

Se o STJ entende que sobre essas parcelas incide contribuição previdenciária, evidentemente incide contribuição ao FGTS. Ou seja, quanto a essas parcelas, não há possibilidade de êxito na demanda, seja qual for o enfoque que se analise a questão.

De acordo com o art. 15 da Lei n.º 8.036/90, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal. Os arts. 457 e 458 da CLT têm o seguinte teor:

O § 6º do art. 15 da Lei n.º 8.036/90 preceitua que não se incluem na remuneração as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse dispositivo tem a seguinte redação:

Os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, férias gozadas e respectivo terço de férias, 15 primeiros dias (30 dias, a partir da MP 664/2014) de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais de insalubridade, periculosidade, noturno e hora-extra, não estão expressamente excluídos da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação de regência. Não procede o pedido quanto a esses valores. Tratando-se de direito social, prevalece a interpretação que mais favoreça o trabalhador.

De outra parte, no que diz respeito às férias indenizadas e respectivo terço constitucional, tenho que inexiste interesse processual, uma vez que tal verba já está excluída da base de cálculo da contribuição ao FGTS por expressa disposição legal (art. 15, § 6º, da Lei n.º 8.036/90 c/c art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei 8.212/91), pelo que caberia à impetrante comprovar que a autoridade competente está desrespeitando os ditames legais, do que ela não se desincumbiu.

Reformada a sentença, são invertidos os ônus da sucumbência, condenada a impetrante ao pagamento das custas. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da União e à remessa oficial e negar provimento ao apelo da impetrante.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/12/2015, na seqüência 270, disponibilizada no DE de 04/12/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA IMPETRANTE.