PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SEGURADO PROPRIETÁRIO E ADMINISTRADOR DA EMPRESA TOMAD...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5004746-55.2021.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: JOAO ROBERTO HUNOFF (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta de sentença (evento 22) publicada na vigência do CPC/2015, cujo dispositivo foi assim proferido:

Ante o exposto, JULGO EXTINTO O PRESENTE FEITO, sem resolução de mérito, por ausência de interesse processual, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.

A parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, que arbitro no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Todavia, considerando que a parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça, fica suspensa a exigibilidade dessas verbas, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015.

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

No caso de interposição do recurso de apelação, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões.

Apresentadas as contrarrazões, ou decorrido o prazo legal, remetam-se ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se.

Foram desacolhidos embargos declaratórios do autor (evento 29).

Apela o demandante (evento 34), requerendo:

(...)

A. Que essa Colenda Câmara de provimento à presente Apelação, para reformar a decisão exarada pelo Juiz da 1ª Vara Federal de Caxias do Sul, a qual julgou extinto o feito sob a alegação de que não teríamos comprovado a negativa do pedido por parte do INSS para o recolhimento retroativo do período laborado e não recolhido na empresa LETTERIS EDITORA E ARTES GRÁFICAS LTDA., no período de fevereiro/2017 até junho/2018, cujo pedido foi feito administrativamente, mas sequer foi analisado pelo Instituto. Assim, deverá o processo ser remetido à origem para sanar o equivoco e dar o devido andamento;

B. Caso seja outro o entendimento desta Corte, entendendo ser possível de julgar o mérito deste feito, que seja deferido os pedidos da inicial, notadamente que seja reconhecido o período laborado e não recolhido na empresa Letteris Editora e Artes Gráficas Ltda., no período de fevereiro/2017 até junho/2018, após seja deferido o seu recolhimento e após a comprovação do recolhimento o deferimento da aposentadoria por tempo de contribuição, devendo ser determinado o pagamento desde a data do pedido administrativo;

C. Ainda, alternativamente, caso seja outro o entendimento desta Corte, em não dar provimento ao pedido principal do Apelante, seja determinada a remessa do processo ao primeiro grau, para que seja analisado o pedido alternativo de reafirmação da DER, eis que o Apelante já preenche todos os requisitos para se aposentar, tanto de tempo como idade;

D. Considerando o direito do Apelante ao benefício da aposentadoria, seja determinado, imediatamente, a implantação do benefício, sob pena multa por descumprimento; e E. Sendo provido o presente recurso, requer-se também a reforma dos honorários, onde a parte Apelada deverá ser condenada, exclusivamente, ao pagamento dos honorários de sucumbência, bem como do pagamento das custas processuais. Os honorários deverão ser majorados em função do presente recurso.

Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Da remessa necessária

Não é caso de remessa necessária dado que não proferida sentença contra a autarquia federal.

Reconhecimento do período de contribuinte individual de fevereiro de 2017 a junho de 2018: falta de interesse de agir

Trata-se de ação previdenciária através da qual a parte autora pretende a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 192.125.424-3), a contar da DER (23/01/2020) mediante o reconhecimento do período de contribuinte individual de fevereiro de 2017 a junho de 2018 como tempo de contribuição, com a autorização para recolhimento extemporâneo das contribuições previdenciárias correspondentes.

A sentença extinguiu o feito sem julgamento de mérito por ausência de interesse processual sob o fundamento de que o contribuinte individual tem o ônus de efetuar e comprovar o recolhimento das contribuições por iniciativa própria. Transcrevo excerto da decisão:

Veja-se que o (evento 1, ANEXOSPET9) e, portanto, o responsável pela emissão de guias GFIP para o recolhimento de contribuições extemporâneas, não cabendo impor tal ônus ao INSS. Com efeito, ainda que se trate de contribuição extemporânea, cabe ao contribuinte individual/empresa prestar as informações e providenciar o recolhimento, por conta própria.

(...)

Verificado que a falta do prévio requerimento administrativo decorreu da não comprovação do recolhimento das contribuições relativas ao período que o demandante pretende computar, ônus que lhe competia, o processo deve ser extinto, por falta de interesse processual.

De fato, o autor deu causa ao indeferimento do pedido, na medida em que não juntou comprovantes de recolhimento, necessários à apreciação do pedido pela autarquia.

Afirma o apelante que o o pedido de recolhimento retroativo das contribuições relativas ao período em questão sequer foi analisado pelo INSS.

Entretanto, verifico que não procede a alegação.

O pedido do segurado de regularização da pendência de recolhimento das contribuições relativas ao período de fevereiro de 2017 até junho de 2018, foi apreciado pelo INSS e indeferido sob o fundamento de que, tratando-se de segurado da categoria empresário, a partir de 04/2003 não cabe ao INSS calcular o atraso, devendo o autor emitir a GFIP (evento 1, item 17, página 120).

Portanto, não ocorreu a alegada omissão da autarquia quanto ao pedido do segurado de cálculo dos valores das contribuições pendentes para recolhimento, tendo sido esse pedido devidamente analisado e, fundamentadamente, rejeitado.

Verifico, ainda, que a decisão administrativa está correta e merece ser mantida.

Com efeito, o contribuinte individual é responsável pelo recolhimento das necessárias contribuições previdenciárias incidentes sobre a atividade que presta, nos termos do art. 30 da Lei de Custeio da Previdência Social, a Lei 8.212/1991:

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
(...)
II - os segurados contribuinte individual e facultativo estão obrigados a recolher sua contribuição por iniciativa própria, até o dia quinze do mês seguinte ao da competência;

Salienta-se, contudo, que a partir da vigência da Lei 10.666/2003 a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre o trabalho dos segurados contribuintes individuais que prestam serviço a empresas passou a ser da empresa tomadora do serviço. Veja-se o art. 4° da referida Lei:

Art. 4^o Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia 20 (vinte) do mês seguinte ao da competência, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia.

O art. 15 da citada lei dispõe ainda que, quanto ao disposto no art. 4°, a produção dos efeitos ocorre a partir de 1° de abril de 2003. Desse modo, a partir de abril de 2003 (período referido pelo INSS em sua resposta no âmbito administrativo), o contribuinte individual que presta serviços a empresa não pode ser prejudicado com o não reconhecimento dos períodos de trabalho em que ausentes as contribuições, cujo recolhimento competia à empresa tomadora do serviço.

Entretanto, esse entendimento não pode ser aplicado ao caso dos autos, uma vez que a empresa tomadora dos serviços prestados pelo segurado foi criada por ele e administrada por ele (conforme certidão no evento 1, anexo 9, o segurado é sócio-administrador e titular de 99% do capital da empresa em questão). Assim, cabia à empresa, e ao autor, como administrador dessa empresa, promover o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre o trabalho prestado no período questionado. E ainda lhe cabe essa responsabilidade. Como bem afirmou o INSS, é à empresa, e ao autor, como administrador da empresa, que compete emitir a GFIP para pagamento dos valores em atraso, não podendo transferir esse ônus ao INSS, ou locupletar-se, com a ausência de recolhimentos, sob a alegação de que dirigiu-se ao INSS na qualidade de contribuinte individual, ou seja, pessoa física, buscando a regularização de seus períodos de contribuição pendentes.

Assim, reputando que competia ao segurado, por sua conta e previamente ao pedido de concessão do benefício de aposentadoria, promover a regularização do período de contribuição questionado, considero que efetivamente não possui o autor interesse de agir quanto ao pedido de autorização para recolhimento extemporâneo das contribuições previdenciárias correspondentes ao período de contribuinte individual de fevereiro de 2017 a junho de 2018.

Desse modo, mantenho a sentença quanto ao ponto.

Indeferido o cômputo do período de contribuição, também deve ser indeferido o pedido de concessão da aposentadoria na DER, porquanto não acrescido nenhum intervalo ao tempo já reconhecido pelo INSS e considerado insuficiente à inativação.

Passo, portanto, ao pedido subsidiário de concessão do benefício mediante reafirmação da DER (item "c" dos pedidos do apelo), considerando desnecessária a postulada remessa dos autos à primeira instância para tal análise.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Em razão da promulgação da Emenda Constitucional 20/1998, em 16.12.1998, houve alteração das regras inicialmente consagradas pela Lei 8.213/1991 para a aquisição do direito à aposentadoria. Assim, a então chamada Aposentadoria por Tempo de Serviço foi extinta, sendo instituídas novas regras para o alcance da Aposentadoria por Tempo de Contribuição.

Sinale-se, entretanto, que a referida Emenda, em seu art. 3.º, ressalvou o direito adquirido dos segurados que, até a data de sua publicação, haviam preenchido os requisitos legais para a concessão de benefício previdenciário, bem como introduziu a Regra de Transição (art. 9.º), a qual assegura a concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição proporcional ou integral ao segurado filiado ao RGPS até a data de publicação dessa emenda.

Já a partir da promulgação da Emenda Constitucional 103/2019, a Aposentadoria por Tempo de Contribuição foi extinta, tendo sido unificada com a Aposentadoria por Idade, através da adoção do requisito etário, aliado ao tempo mínimo de contribuição. Essa nova modalidade de inativação vem sendo chamada de Aposentadoria Programada ou também de Aposentadoria Voluntária.

Assim, a depender da data em que o segurado tiver adquirido o direito à aposentação, poderão incidir no caso concreto as seguintes hipóteses:

1) Aposentadoria por Tempo de Serviço pelas regras anteriores à EC 20/1998, proporcional ou integral, com limitação do tempo de serviço e carência em 16.12.1998, data da promulgação da EC 20/1998: exige-se o implemento da carência (prevista art. 142 da Lei n.º 8.213/1991) e do tempo de serviço mínimo de 25 anos para a segurada ou 30 anos para o segurado, o que corresponderá a 70% do salário de benefício, e será acrescido de 6% (seis por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que dará ensejo à inativação integral (conforme previsto nos arts. 142, 52 e 53, I e II, todos da Lei n.º 8.213/91).

2) Aposentadoria pelas regras de transição da EC 20/1998, proporcional ou integral: para a inativação proporcional é preciso o implemento da carência (art. 142 da Lei n.º 8213/1991); do tempo de contribuição mínimo de 25 anos, se mulher, ou 30 anos, se homem; da idade mínima de, respectivamente, 48 anos ou 53 anos e, ainda, do pedágio de 40% do tempo que, em 16.12.1998, faltava ao segurado para atingir aquele mínimo necessário à outorga da inativação (art. 9.º, § 1.º, I, "a" e "b", da EC n.º 20/1998), ao que corresponderá 70% do salário de benefício, e será acrescido de 5% (cinco por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (inciso II da norma legal antes citada). Ressalte-se que não é aplicável a exigência da idade e do pedágio previstos para a concessão da aposentadoria integral, porquanto mais gravosa ao segurado, entendimento, inclusive, do próprio INSS (Instrução Normativa INSS/DC 57/2001), mantido nos regramentos subsequentes.

3) Aposentadoria por Tempo de Contribuição pelas regras da EC 20/1998, com limitação do tempo de contribuição e carência em 13.11.2019, data da promulgação da EC 103/2019: é devida ao segurado que, cumprindo a carência exigida (art. 142 da Lei n.º 8213/1991), completar 30 anos de contribuição, se mulher, ou 35 anos de contribuição, se homem.

4) Aposentadoria por Idade, Programada ou Voluntária, pelas regras da EC 103/2019, para os segurados que se filiarem à Previdência Social a partir de 13.11.2019, data da promulgação da EC 103/2019, cujos requisitos são o tempo de contribuição mínimo de 15 anos para a mulher ou 20 anos para o homem (art. 19, EC 103/2019), além da idade mínima de 62 anos para a mulher ou 65 anos para o homem (art 201, § 7°, I, CF).

Para os segurados do sexo masculino já filiados ao sistema até a data da promulgação da EC 103/2019, mas que somente implementam os requisitos à inativação após essa data, o art. 18 da referida emenda estabelece que o tempo de contribuição mínimo é de 15 anos. Para as seguradas que também já eram filiadas à Previdência Social em 13.11.2019 mas que computarem tempo de contribuição posterior a essa data para a aquisição do direito ao benefício, a regra de transição do art. 18 estabelece redução temporária do requisito etário, para 60 anos em 2019, aumentando 6 meses de idade a cada ano civil a partir de 01.01.2020, atingindo o limite de 62 anos (regra permanente) em 2023.

5) Aposentadoria por Idade, Programada ou Voluntária pelas regras de transição da EC 103/2019: o texto da EC 103/2019 estabeleceu ainda algumas regras de transição aplicáveis aos segurados que já estavam filiados à Previdência Social na data da promulgação do novo regramento. São elas:

5a) Aposentadoria Programada pela regra de transição dos pontos progressivos (art. 15, EC 103/2019): a aposentadoria é devida ao segurado que cumprir 30 anos de contribuição, se mulher, ou 35 anos de contribuição, se homem, além de implementar um valor mínimo de pontos, resultantes da soma da idade do segurado com seu tempo de contribuição, sendo essa pontuação variável anualmente, iniciando-se em 2019 com 86 pontos para mulher ou 96 pontos para o homem, até atingir 100 pontos para a mulher ou 105 para o homem. Salienta-se que a progressão de um ponto por ano estabelecida pela Emenda Constitucional atinge o limite para as seguradas do sexo feminino (100 pontos) em 2033, e, para os segurados homens (105 pontos), em 2028;

5b) Aposentadoria Programada pela regra de transição da idade progressiva (art. 16, EC 103/2019): a aposentadoria é devida ao segurado que cumprir 30 anos de contribuição, se mulher, ou 35 anos de contribuição se homem, além de implementar a idade mínima, variável de acordo com o ano da concessão da inativação, iniciando-se em 2019 com 56 anos de idade para a mulher ou 61 anos para o homem, e chegando até os limites de 62 anos para a mulher ou 65 anos para o homem. Salienta-se que a regra estabelece uma progressão no requisito etário de seis meses de idade por ano civil a partir de 01.01.2020, até atingir os limites de 62 anos para a mulher, em 2031 e de 65 anos para o homem, em 2027;

5c) Aposentadoria Programada pela regra de transição do pedágio (art. 17, EC 103/2019): a aposentadoria é devida ao segurado que cumprir o tempo de contribuição de 28 anos, se mulher, ou 33 anos, se homem, até a data da promulgação da EC 103/2019, bem como o tempo de contribuição de 30 anos, se mulher, ou 35 anos, se homem, na DER, além de um pedágio equivalente a 50% do tempo que faltava, na data da promulgação da EC 103/2019, para atingir o tempo de contribuição de 30/35 anos;

5d) Aposentadoria Programada pela regra de transição da idade com pedágio (art. 20, EC 103/2019): a aposentadoria é devida ao segurado que cumprir o tempo de contribuição de 30 anos, se mulher, ou 35 anos, se homem, na DER, bem como a idade mínima de 57 anos, se mulher, ou 60 anos, se homem, além de um pedágio equivalente a 100% do tempo que faltava, na data da promulgação da EC 103/2019, para atingir o tempo de contribuição de 30/35 anos.

Importante lembrar que independentemente do tempo encontrado, se impõe a realização pelo INSS das simulações possíveis, uma vez que os salários de contribuição poderão variar nos períodos apurados e não necessariamente de um tempo de contribuição mais reduzido advirá uma RMI menor.

Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29.11.1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/1999), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/1999 (em vigor desde 29.11.1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários de contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/1991, art. 29, I e § 7.º), observando-se, no entanto, a regra de transição prevista no artigo 3.º da Lei n.º 9.876/99.

Caso a DER seja posterior a 17.06.2015, data da publicação da Medida Provisória 676/2015, posteriormente convertida na Lei 13.183/2015, que acrescentou o art. 29-C à Lei 8.213/91, poderá o segurado ainda optar pela Aposentadoria por Tempo de Contribuição sem incidência do fator previdenciário, caso o somatório de sua idade com seu tempo de contribuição atinja, até 30.12.2018, o total de 85 pontos, no caso das seguradas do sexo feminino, ou 95 pontos, no caso dos segurados do sexo masculino, sendo que após essa data, ou seja, a partir 31.12.2018, essa modalidade de aposentadoria sem incidência do fator previdenciário é devida aos segurados cujo somatório da idade com o tempo de contribuição atinja, respectivamente, 86 ou 96 pontos.

Na hipótese de a DER ser anterior à data da publicação da medida provisória supracitada, admite-se a utilização do instituto da reafirmação da DER para o enquadramento do caso concreto à alteração legislativa superveniente, caso em que a parte autora deverá optar pela concessão da aposentadoria por tempo de contribuição com incidência do fator previdenciário, com efeitos financeiros contados a partir da DER, ou pela concessão da aposentadoria na forma do art. 29-C da Lei 8.213/91, sem incidência do fator previdenciário, com efeitos financeiros contados a partir da data de sua instituição, em 17.06.2015, ou da data da implementação de seus requisitos, caso posterior, sem possibilidade de optar por uma modalidade de benefício que entender mais vantajoso com a percepção de eventuais diferenças decorrentes de outro benefício que seria devido em momento anterior (em razão da impossibilidade de se proceder à desaposentação).

Por fim, implementando o segurado os requisitos para a inativação já no período de vigência da EC 103/2019, ou seja, a partir de 13.11.2019, a RMI de sua aposentadoria será calculada na forma prevista no § 2º do art. 26 da EC 103/2019, equivalendo a 60% da média aritmética de todos os salários de contribuição atualizados monetariamente, correspondentes a 100% do período contributivo desde a competência julho de 1994, ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência, com acréscimo de dois pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo mínimo.

A exceção se dá no caso das aposentadorias concedidas pelas duas regras de transição que preveem o cumprimento de um pedágio, pelas quais o benefício é concedido com RMI correspondente a 100% da média aritmética de todos os salários de contribuição (art. 17, § único e art. 26, § 3°, EC 103/2019), havendo ainda, no caso da regra prevista no art. 17 da EC 103/2019, a incidência do fator previdenciário.

Da calculo do benefício no caso concreto

No caso, não tendo sido acrescentado nenhum período deferido judicialmente à parte autora, ela conta apenas com o tempo de contribuição já reconhecido na via administrativa que, em 13/11/2019, data da promulgação da EC 103/2019, totaliza 33 anos, 8 meses e 6 dias e na DER, em 23/01/2020, totaliza 33 anos, 10 meses e 16 dias (evento 1, anexo 17, página 110), insuficientes à concessão de qualquer modalidade de benefício em ambas as datas.

Desse modo, passo à análise da possibilidade de reafirmação da DER.

Da reafirmação da DER

A implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, nos termos do artigo 493 do CPC/15:

Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

O procedimento está consolidado administrativamente, assim sendo disciplinado na Instrução Normativa 128/2022:

Art. 577. Por ocasião da decisão, em se tratando de requerimento de benefício, deverá o INSS:

I - reconhecer o benefício mais vantajoso, se houver provas no processo administrativo da aquisição de direito a mais de um benefício, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles; e

II - verificar se, não satisfeito os requisitos para o reconhecimento do direito na data de entrada do requerimento do benefício, se estes foram implementados em momento posterior, antes da decisão do INSS, caso em que o requerimento poderá ser reafirmado para a data em que satisfizer os requisitos, exigindo-se, para tanto, a concordância formal do interessado, admitida a sua manifestação de vontade por meio eletrônico.

A possibilidade cômputo, mediante reafirmação da DER, do tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação foi objeto do Incidente de Assunção de Competência n.° 4 desde TRF4 (5007975-25.2013.4.04.7003/PR), tendo a Terceira Seção decidido, por unanimidade, ser cabível a reafirmação da DER com o cômputo do tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício (TRF4, Incidente de Assunção de Competência n.º 5007975-25.2013.4.04.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum, julgado em 10.04.2017).

A questão chegou ao STJ, onde foi afetada à sistemática dos recursos representativos de controvérsia repetitiva (REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, Tema STJ 995). Na sessão de julgamento de 22.10.2019 a Primeira Seção desta Corte julgou o tema, por unanimidade, fixando a seguinte tese jurídica:

"É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."

Assim, é devida a reafirmação da DER na via judicial, inclusive com o cômputo dos períodos de contribuição posteriores ao ajuizamento da demanda, adotando-se, como termo final dessa contagem, a data da entrega da prestação jurisdicional em segunda instância.

Verifico no CNIS do segurado que após a DER manteve o vínculo então ativo até 28/02/2021, e posteriormente ingressou em novo vínculo a partir de 11/01/2021.

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Desse modo, o segurado faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição nas seguintes datas/modalidades:

Em 20/09/2021 (reafirmação da DER para a data em que o segurado implementa 62 anos), o segurado tem direito à aposentadoria conforme art. 16 das regras de transição da EC 103/19, porque cumpre o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e a idade mínima (62 anos). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 26, § 2º da mesma Emenda Constitucional.

Em 05/11/2021 (reafirmação da DER para a data em que o autor atinge o pedágio de 50% do tempo que faltava, na DER, para concessão do benefício), o segurado tem direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19, porque cumpre o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos), o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e o pedágio de 50% (0 anos, 7 meses e 27 dias). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 17, parágrafo único, da mesma Emenda Constitucional ("média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991").

Em 01/08/2022 (reafirmação da DER para a data em que o autor atinge o pedágio de 100% do tempo que faltava, na DER, para concessão do benefício), o segurado tem direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras de transição da EC 103/19 porque cumpre o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II), a idade mínima (60 anos) e o pedágio de 100% (1 anos, 3 meses e 24 dias). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 26, caput e §3º da mesma Emenda Constitucional ("média aritmética simples dos salários de contribuição, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência", multiplicada pelo coeficiente de 100%).

Da opção pela aposentadoria mais vantajosa

Fazendo jus a parte autora à concessão do benefício de aposentadoria em modalidades diversas, a partir de datas também diversas, mediante reafirmação da DER, poderá optar pelo benefício que julgar mais conveniente.

Salienta-se, contudo, a inviabilidade de optar por uma aposentadoria devida em momento posterior, caso mais vantajosa, cumulada com a percepção de eventuais diferenças decorrentes do benefício que seria devido em momento anterior, em razão do impedimento à desaposentação, reconhecido pelo STF no julgamento do RE 661.256, Tema 503 de repercussão geral.

Do termo inicial do benefício deferido com reafirmação da DER

Considerando que o implemento dos requisitos para a concessão do benefício mediante reafirmação da DER, em qualquer das modalidades concedidas, se deu somente após a data do ajuizamento da presente ação (22/04/2021), os efeitos financeiros são devidos desde a data para a qual a DER foi reafirmada.

Dos Consectários

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP).

Por fim, a partir de 09/12/2021, data da publicação da Emenda Constitucional n.º 113/2021, incidirá a determinação de seu art. 3.°, que assim dispõe:

Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Da incidência de juros em caso de reafirmação da DER:

No voto condutor do acórdão que julgou os embargos de declaração opostos pelo INSS ao julgamento do REsp 1.727.063/SP, Tema STJ 995, o relator, Ministro Mauro Campbell Marques, assim esclareceu:

Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV.

No caso da reafirmação da DER, conforme delimitado no acórdão embargado, o direito é reconhecido no curso do processo, não havendo que se falar em parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação.

Por outro lado, no caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirá, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório.

Apesar da afirmação do relator de que no caso da reafirmação da DER não há que se falar em parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação, é preciso esclarecer que o precedente em análise tratava apenas da possibilidade de reafirmação da DER para momento posterior à data do ajuizamento, não abrangendo o universo de casos em que a DER é reafirmada para essa data, ou para momento anterior a ela, quando o segurado, embora ainda não cumprisse os requisitos necessários à concessão da aposentadoria na DER, já os havia implementado até a propositura da demanda.

Desse modo, conclui-se que nos casos em que ocorre a reafirmação da DER somente incidem juros pela mora no adimplemento da obrigação de pagamento de parcelas vencidas na hipótese de a DER ser reafirmada até a data do ajuizamento da ação, inclusive.

No presente caso, sendo a DER reafirmada, em qualquer das opções deferidas, posterior à data do ajuizamento, apenas incidirão juros moratórios no caso de o INSS deixar de efetivar a implantação do benefício concedido no prazo fixado para o cumprimento da obrigação de fazer, sendo devidos, a partir de então, de acordo com os parâmetros acima explicitados.

Da sucumbência

Em que pese concedido o benefício de aposentadoria à parte autora, com acolhimento do pedido subsidiário de reafirmação da DER, é inviável considerar a autarquia como sucumbente.

Considerando o indeferimento do pedido de autorização para recolhimento extemporâneo das contribuições previdenciárias correspondentes ao período de contribuinte individual de fevereiro de 2017 a junho de 2018, bem como indeferimento do cômputo desse intervalo como tempo de contribuição, pedido principal dos presentes autos, com o que a decisão administrativa de indeferimento foi mantida em sua integralidade, é impossível considerar-se o INSS como sucumbente, ainda que em parte mínima.

Verifico que nem mesmo era exigível da autarquia que promovesse a reafirmação da DER, uma vez que, quando do encerramento do processo administrativo, em 10/04/2020 (evento 1, item 17, página 120) o segurado não fazia jus, ainda, a nenhuma forma de aposentadoria, e somente foi implantar o direito à inativação, na primeira modalidade a que fez jus, mais de um ano depois, em 20/09/2021, já no curso da presente ação judicial.

Desse modo, fica mantida integralmente a sentença no tocante à condenação do segurado aos ônus sucumbenciais, nos seguintes termos, que transcrevo:

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, que arbitro no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Todavia, considerando que a parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça, fica suspensa a exigibilidade dessas verbas, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015.

Da tutela específica

Deixo de determinar o cumprimento da presente decisão de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora por entender que caberá a ela manifestar a opção pela modalidade de aposentadoria que entender mais vantajosa.

Conclusão

Indeferido o pedido de autorização para recolhimento extemporâneo das contribuições previdenciárias correspondentes ao período de contribuinte individual de fevereiro de 2017 a junho de 2018, por se tratar de período posterior à Lei 10.666/2003, em que a responsabilidade de recolhimento das contribuições incidentes sobre o trabalho prestado por contribuinte individual para empresa recai sobre a empresa tomadora do serviço, e, no caso, o próprio segurado era proprietário e administrador dessa empresa, recaindo sobre ele, portanto, o dever de regularização, por sua conta, e previamente ao pedido de concessão de benefício.

Fica, portanto, indeferido o cômputo do intervalo referido como tempo de contribuição, bem como a concessão do benefício na DER.

Admitido o pedido subsidiário de reafirmação da DER para concessão do benefício, considerando-se apenas os períodos já averbados no CNIS.

Mantida a sucumbência do autor, uma vez que mantida integralmente a decisão administrativa e, naquela altura, o segurado não fazia jus à inativação, nem mesmo com reafirmação da DER.

Dispositivo

Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003514365v23 e do código CRC ca325f1d.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5004746-55.2021.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: JOAO ROBERTO HUNOFF (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SEGURADO PROPRIETÁRIO E ADMINISTRADOR DA EMPRESA TOMADORA DE SEUS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE PELA REGULARIZAÇÃO DOS PERÍODOS PENDENTES. REAFIRMAÇÃO DA DER. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REGRAS DA EC 103/2019.

1. A partir de 1° de abril de 2003, nos termos dispostos na Lei 10.666/2003, a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre o trabalho dos segurados contribuintes individuais que prestam serviço a empresa passou a ser da empresa tomadora do serviço, de modo que esse segurado não pode ser prejudicado com o não reconhecimento dos períodos de trabalho em que ausentes as contribuições, cujo recolhimento competia à empresa tomadora do serviço.

2. Contudo, sendo o próprio segurado contribuinte individual o proprietário e administrador da empresa tomadora de seus serviços, competia-lhe promover o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre o trabalho por ele prestado, e recai sobre ele o dever de regularização dos períodos de contribuição pendentes de recolhimento dessas contribuições, por sua iniciativa, e previamente ao pedido de concessão de benefício, não podendo transferir esse ônus ao INSS.

3. Conforme decidido pelo STJ no julgamento do Tema 995, é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

4. Após a promulgação da Emenda Constitucional 103/2019, a aposentadoria por tempo de contribuição é devida aos segurados que comprovem, além do tempo mínimo de contribuição, o requisito etário. Contudo, é devida a concessão de aposentadoria ao segurado que preencha os requisitos do art. 17 das regras de transição da referida emenda, quais sejam: (a) tempo mínimo de contribuição, até a data da entrada em vigor da EC 103/2019, de 28 ou 33 anos, conforme o sexo do segurado; (b) tempo mínimo de contribuição, na DER, de 30 ou 35 anos, conforme o sexo do segurado e (c) período adicional de 50% do tempo que, na data da entrada em vigor da EC 103/2019, faltaria para atingir o tempo de contribuição necessário à concessão do benefício de acordo com as regras anteriores à referida emenda.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de março de 2023.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003514366v5 e do código CRC 50296675.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/03/2023 A 22/03/2023

Apelação Cível Nº 5004746-55.2021.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER

APELANTE: JOAO ROBERTO HUNOFF (AUTOR)

ADVOGADO(A): ANDRÉ ÍTALO DA ROSA (OAB RS071867)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 03/04/2023 04:01:07.