Apelação Cível Nº 5003917-65.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: CECILIA LEMOS
ADVOGADO(A): RADAMÉS LENOIR DOS SANTOS (OAB SC016549)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença (), na qual o Juízo de origem declarou EXTINTA a presente execução, pela satisfação da obrigação, com fundamento no art. 924, inciso II, do CPC/2015.
Em suas razões recursais (), a parte autora requereu o restabelecimento do benefício. Aduziu que não foi intimada sobre a data agendada para a perícia, razão pela qual deixou de comparecer ao referido ato. Defendeu que sua intimação pessoal é imprescindível. Sucessivamente, requereu a desconstituição da sentença, com a remessa do feito à origem, para que fosse designada nova perícia, com intimação pessoal da recorrente, para apurar a existência de incapacidade. Postulou, por fim, a condenação do INSS ao pagamento de honorários.
Com contrarrazões do INSS (), subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Premissas
Trata-se de cumprimento de sentença na qual a parte autora objetiva o restabelecimento do AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, hodiernamente nominado de AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA, segundo redação dada pelas EC 103/19 e MP 1.113/2022.
São quatro os requisitos para a concessão desse benefício por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS, ou de metade desse prazo para aproveitamento da carência anterior, ex vi do art. 27-A da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário da incapacidade.
Insta salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador e à Administração conceder o mais adequado deles de acordo com a incapacidade apresentada, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Assim, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
Em acréscimo, o grau da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho para seu sustento, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral, e que devem ser avaliadas circunstancialmente, em conjunto com a prova técnica, como a faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto socioeconômico em que inserido o autor da ação.
Exame do caso concreto
Trata-se de cumprimento de sentença, em que a parte autora postula o restabelecimento do benefício de auxílio-doença deferido no Processo nº 0303514-45.2016.8.24.0045 e cessado em 28/02/2018. Transcrevo abaixo trecho da sentença proferida no referido processo:
Com essas considerações, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos articulados nesta AÇÃO ORDINÁRIA deflagrada por CECÍLIA LEMOS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS, para: (A) DETERMINAR que o réu implemente em favor da autora o benefício de auxílio-doença previdenciário (espécie 31), desde a data de 07.10.2015 (DER fl. 25), valendo ressaltar que tal benefício será devido por prazo indeterminado, enquanto persistir a incapacidade laborativa da autora; (B) ORDENAR, como consequência lógica da determinação contida no item acima, que o réu reavalie o quadro de saúde da autora, dentro dos prazos que tecnicamente definir, através de exames a serem agendados, os quais servirão de base para se decidir, na via administrativa, sobre a manutenção ou não do auxílio-doença aqui deferido; (C) CONDENAR o réu a quitar as parcelas vencidas do auxílio-doença previdenciário deferido nesta sentença, desde a data de 07.10.2015, de uma só vez, corrigidas monetariamente pela TR desde a data de vencimento de cada prestação, sendo que, após a data da citação (04.10.2016 data da liberação do mandado nos autos digitais fls. 82), a correção monetária e os juros de mora incidirão de forma unificada, observando os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, tudo na forma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97; (D) e DEFERIR a tutela de urgência, a fim de que o réu implemente em favor da autora o benefício de auxílio-doença previdenciário (espécie 31), no prazo de 45 dias, a contar de sua intimação desta sentença. (...) (grifei).
O INSS, no , referiu: (a) que, somente após a prolação da sentença (28/09/2017), o benefício foi cessado e (b) que providenciou a reavaliação médica da parte autora.
Feitas tais considerações, passo à análise da pretensão da apelante.
No caso, observo que a última perícia constante nos laudos administrativos remonta à 30/10/2017 (). Na referida perícia, foi reconhecida a existência de incapacidade laborativa da parte autora e constou como previsão para cessação do benefício a data de 26/02/2018.
Embora o INSS tenha juntado comprovante de perícia agendada para 28/02/2018 (, fl. 2), bem como comunicado de cumprimento de decisão judicial com agendamento de perícia médica (, fl. 2), não há, nos autos, prova de que a parte autora tenha tomado ciência do referido agendamento.
Assim, considerando que o INSS não esclareceu o motivo da cessação do benefício (se decorreu do não comparecimento da parte autora ou da não constatação da incapacidade) e que a parte apelante, em suas razões recursais, alegou que deixou de comparecer ao ato pericial pelo fato de não ter sido intimada (o que vai ao encontro do conjunto probatório, pois não foi juntado aos autos documento hábil a comprovar que a autora ficou ciente da data designada para a perícia médica, tampouco de qualquer tentativa de comunicação por parte da Autarquia Previdenciária), entendo que prospera a pretensão da parte demandante, razão pela qual faz jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 620.727.973-9), desde 01/03/2018 (dia seguinte à sua cessação indevida), o qual deve ser mantido até ulterior reavaliação do INSS atestando a melhora do quadro de saúde da autora em relação às suas patologias e a possibilidade de retorno às atividades laborais.
A autora deverá ser intimada de forma pessoal para o ato pericial.
Prequestionamento
Segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria suscitada nos embargos foi devidamente examinada pela Corte a quo, está caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA EM CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE QUE EXCLUI A COBERTURA DE PRÓTESES, ÓRTESES E MATERIAIS DIRETAMENTE LIGADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO AO QUAL SE SUBMETE O CONTRATADO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS. NÃO-CONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 284 DA SÚMULA DO STF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. A FALTA DO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO NÃO PREJUDICA O EXAME DO RECURSO ESPECIAL, UMA VEZ QUE A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE É UNÍSSONA EM ADMITIR O PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. O DIREITO À VIDA E À SAÚDE SÃO DIREITOS INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS, MOTIVO PELO QUAL O MINISTÉRIO PÚBLICO É PARTE LEGÍTIMA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA VISANDO DECLARAR A NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS CONSTANTES EM CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE QUE DETERMINAM A EXCLUSÃO DA COBERTURA FINANCEIRA DE ÓRTESES, PRÓTESES E MATERIAIS DIRETAMENTE LIGADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO AO QUAL SE SUBMETE O CONSUMIDOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. AgRg no Ag n. 1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 29-03-2010:
Assim, estão prequestionados os dispositivos legais e constitucionais implicados.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947), e dos embargos de declaração opostos contra a decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária o que segue:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a incidência ao período compreendido na condenação o IGP-DI, (de 5/1996 a 3/2006 (artigo 10 da Lei 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/1994), e o INPC a partir de 4/2006 (artigo 41-A da Lei 8.213/1991).
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.
É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.
Juros moratórios.
No que pertine aos juros de mora, deverão incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29/06/2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança, conforme Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, considerado constitucional pelo STF (RE 870.947, com repercussão geral).
A partir de 9/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao artigo 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Honorários advocatícios
O Código de Processo Civil, em seu artigo 85, § 1º, dispõe que serão pagos honorários aos advogados na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente. Ainda, no parágrafo 7º do mesmo dispositivo legal, disciplina que não haverá condenação em honorários no cumprimento de sentença contra a fazenda pública, quando ensejar expedição de precatório e desde que não tenha sido impugnada.
Já o §7º do art. 85 do CPC dispõe que não são devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada. Fazendo-se uma interpretação a contrário sensu do referido § 7º, verifica-se que é possível a fixação de honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença, desde que seja por meio de requisição de pequeno valor, como é o caso.
Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. MONTANTE PRINCIPAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE. 1. Há, em verdade, cumprimentos de sentença cumulados, relativos a parcelas autônomas, a saber: o crédito do autor da ação, sujeito à RPV, e os honorários de sucumbência, também sujeitos à RPV. 2. Quando o cumprimento de sentença é realizado mediante RPV, são devidos honorários advocatícios, independente da existência de impugnação. É o que se extrai do artigo 85, § 7º, do CPC. 3. A regra é excepcionada na hipótese da chamada "execução invertida", quando o devedor, antes ou mesmo depois de intimado pelo juízo, mas dentro do prazo fixado para tanto, apresenta os cálculos do montante devido, com os quais o credor manifesta concordância. 4. Da mesma forma, quando a execução ou o cumprimento de sentença forem propostos pelo credor antes do esgotamento do prazo em que o devedor poderia apresentar os cálculos, ou sem que lhe tenha sido oportunizada tal prática, não são devidos novos honorários advocatícios, consoante precedentes do STJ. 5. No caso, não tendo ocorrido quaisquer dessas situações, são devidos honorários advocatícios na fase de execução do julgado. 6. Agravo de instrumento improvido. (TRF4, AG 5024286-36.2022.4.04.0000, NONA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 26/07/2022)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Como regra são devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, a não ser nos casos de execução invertida, sendo que, nos casos de crédito sujeito a precatório, são devidos honorários apenas sobre a parte da execução que é impugnada, desde que rejeitada essa impugnação. 2. Hipótese em que o crédito principal está sujeito à RPV, de modo que serão sempre devidos honorários advocatícios, independentemente de apresentação de impugnação, e de serem fixados no despacho inicial ou por ocasião do julgamento da impugnação. 3. Os honorários advocatícios pela fase de cumprimento de sentença/impugnação devem ser fixados em 10% do valor devido, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC/2015.(TRF4, AG 5024160-54.2020.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 09/03/2021)
Quando o cumprimento de sentença se processar por meio de RPV (condenação até 60 salários mínimos ), e a iniciativa houver sido do credor, mesmo que o pagamento seja efetuado no prazo legal, serão devidos honorários advocatícios nas execuções/cumprimentos de sentença contra a Fazenda Pública, inclusive nas não impugnadas.
Todavia, esta regra é excepcionada na hipótese da chamada "execução invertida", quando o devedor, antes ou mesmo depois de intimado pelo juízo, mas dentro do prazo fixado para tanto, apresenta os cálculos do montante devido, com os quais o credor manifesta concordância. Nessa situação, não são cabíveis honorários, mesmo quando o pagamento for realizado mediante RPV.
Não há prova nos autos de que tenha sido essa a situação, tampouco de pagamento via RPV.
Nessas condições, entendo indevidos honorários advocatícios em cumprimento de sentença em desfavor do INSS.
Improvido o apelo do autor, no ponto.
Além disso, revertida a sentença, não há que se falar em honorários em desfavor do exequente.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (artigo 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual 156/1997), a Autarquia responde pela metade do valor.
Implantação do benefício - Tutela Específica
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC, devendo o INSS fazê-lo em até 20 dias, conforme os parâmetros acima definidos, facultada à parte autora a manifestação de desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
| Dados para cumprimento: ( ) Concessão (x) Restabelecimento ( ) Revisão | |
| NB | 620.727.973-9 |
| Espécie | Auxílio por incapacidade TEMPORÁRIA |
| DIB | 07/10/2015 |
| DIP | No primeiro dia do mês da implantação do benefício |
| DCB | Até ulterior reavaliação do INSS |
| RMI | a apurar |
| Observações | A autora deverá ser intimada de forma pessoal para o pericial de reavaliação |
Conclusão
Apelação da parte autora provida para:
- Restabelecer o benefício de auxílio-doença (NB 620.727.973-9), devendo ser mantido até ulterior reavaliação do INSS.
- Negar provimento ao apelo quanto ao pagamento de honorários sucumbenciais ao(s) procurador(es) da parte demandante.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003634698v57 e do código CRC 97813f60.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR
Data e Hora: 22/2/2023, às 19:46:15
Conferência de autenticidade emitida em 02/03/2023 04:01:07.
Apelação Cível Nº 5003917-65.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: CECILIA LEMOS
ADVOGADO(A): RADAMÉS LENOIR DOS SANTOS (OAB SC016549)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NECESSIDADE DE COMUNICAÇÃO DA PARTE AUTORA QUANTO À DATA DESIGNADA PARA A PERÍCIA ADMINISTRATIVA DE REAVALIAÇÃO DAS CONDIÇÕES DE SAÚDE.
1. Cabe ao INSS comunicar a parte autora da data designada para a perícia administrativa de reavaliação das suas condições de saúde.
2. Caso em que não foi juntado aos autos documento hábil a comprovar que a autora ficou ciente da data designada para a perícia médica, razão pela qual faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença até ulterior reavaliação da Autarquia Previdenciária.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 17 de fevereiro de 2023.
Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003634699v5 e do código CRC c70dad04.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR
Data e Hora: 22/2/2023, às 19:46:15
Conferência de autenticidade emitida em 02/03/2023 04:01:07.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/02/2023 A 17/02/2023
Apelação Cível Nº 5003917-65.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: CECILIA LEMOS
ADVOGADO(A): RADAMÉS LENOIR DOS SANTOS (OAB SC016549)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 02/03/2023 04:01:07.