PREVIDENCIÁRIO. ART. 45 DA LEI DE BENEFÍCIOS. ACRÉSCIMO DE 25% INDEPENDENTEMENTE DA ESPÉCIE DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficia, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por JOÃO WIVALDO DA SILVA contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do adicional de 25%, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, à aposentadoria por tempo de contribuição que percebe desde o ano de 1984.

O juízo a quo proferiu sentença, julgando procedente o pedido, condenando o réu a: a) conceder o adicional de 25% ao benefício percebido pelo autor (NB 42/078.099.081-1), a contar de 01/08/2013; b) pagar as prestações vencidas até a implantação do adicional, atualizadas monetariamente a partir da data em que eram devidas, pela variação do IGP-DI (MP n. 1.415/96, MP n. 1.663-10/98 e Lei n. 9.711/98) até 01/2004 e, a partir de 02/2004, pelo INPC (MP n. 167, convertida na Lei n. 10.887/2004, que acrescentou o art. 29B à Lei n. 8.213/91, combinada com o art. 31 da Lei n. 10.741/2003), acrescidas de juros de mora 1% ao mês, a contar da citação (Súmula 75, do TRF4). Condenou o INSS ainda ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação da sentença (Súmula 111 do STJ). Sem custas.

O INSS apela, postulando a aplicação da Lei nº 11.960/09 no cálculo dos juros e da correção monetária.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para reexame necessário.

É o relatório.

No caso em tela, o autor é titular de aposentadoria por tempo de contribuição (DIB; 28/12/1984) e pleiteia o acréscimo de 25% sobre o seu benefício, ao argumento de que necessita da ajuda de terceiros para os atos da vida cotidiana em virtude de doenças degenerativas do cérebro e esclerose múltipla que lhe acometem, advindas de um acidente vascular cerebral que sofreu há 10 anos.

Vinha reconhecendo a possibilidade jurídica do acréscimo de 25% no caso de benefícios não vinculados à incapacidade do segurado, quando demonstrado que este dependia do auxílio permanente de terceira pessoa, como condição para sua adequada subsistência.

Entretanto, com o julgamento dos Embargos Infringentes n. 5022066-57.2012.404.7100/RS, Relator Des. Federal Celso Kipper, proferido em 03-11-2014, a Terceira Seção desta Corte firmou entendimento contrário, no sentido de que não é possível se estender a aplicação do acréscimo de 25% sobre o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa - disposto no artigo 45 da Lei n. 8.213/91 - a outras espécies de benefícios, por ausência de previsão legislativa.

Outros precedentes da Terceira Seção já apontavam para a improcedência de pedidos desse jaez, sendo agora ratificados: EIAC n. 0017373-51.2012.404.9999, Relatora Des. Federal Vânia Hack de Almeida, julgado em 24-07-2014; EIAC n. 0002780-80.2013.404.9999/RS, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 22-09-2014.

Diante da uniformização do tema pela Seção competente, curvo-me ao respectivo entendimento, e dou provimento à remessa oficial.

Nesse sentido, não conheço da apelação do INSS, uma vez que prejudicadas as razões do recurso, em que a autarquia previdenciária requeria a modificação dos índices de correção monetária e juros moratórios fixados na sentença.

Invertido o ônus sucumbencial, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que arbitro em R$ 1.000,00 (mil reais), cuja exigibilidade mantenho suspensa, tendo em vista que a parte autora é portadora da assistência judiciária gratuita.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Dado provimento à remessa oficial, a sentença resta modificada, tendo em vista que não sendo o autor titular de aposentadoria por invalidez, não faz jus ao acréscimo de 25%, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.213/91.

Ante o exposto, voto por não conhecer da apelação do INSS e dar provimento à remessa oficial.

Com a vênia da eminente relatora, ouso apresentar solução diversa daquela preconizada em seu voto.

No caso dos autos, postula a parte autora, beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição, o adicional de 25% previsto no artigo 45 da Lei de Benefícios, por necessitar da assistência permanente de outra pessoa, em virtude da gravidade da doença de que padece.

O art. 45 da Lei nº 8.213/91 estabelece a possibilidade do acréscimo de 25% nestes termos:

Conforme se verifica da redação desse dispositivo da Lei nº 8.213/1991, a possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, em caso de este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, é prevista regularmente para beneficiários da aposentadoria por invalidez, sem a previsão de extensão nos casos de benefício diverso. E nessa direção foi a decisão do magistrado a quo, julgando improcedente o pleito do autor pela ausência de previsão expressa na lei.

Contudo, proponho reflexão mais ampliada do sentido da norma e sua finalidade, bem como a adoção de preceitos constitucionais e internacionais de proteção e concretização dos direitos humanos, em que se incluem os sociais, de natureza previdenciária e assistencial.

Estender o adicional remuneratório para acompanhamento de terceiro à aposentadoria por tempo de contribuição, dentro de uma interpretação mais literal ou formalista, poderia indicar alcance além dos ditames legais, por não haver norma positiva autorizando a concessão do acréscimo ao aposentado por tempo de contribuição.

Todavia, entendo que além de uma análise sistêmica da norma, combinada com os preceitos basilares de proteção e finalidade do sistema previdenciário, o tema merece abordagem sob a ótica do direito que se busca proteger: o adicional de assistência de terceiro ao segurado inválido.

Nesse plano, a proteção complementar almejada pela norma é a vida, onde o norte deve ser a doença e suas decorrências, que importam na exigência do apoio de um terceiro para conferir o mínimo de dignidade humana e sobrevivência, segundo o preceito constitucional da cobertura do risco social - art. 201, inciso I, da Carta Federal. Para tanto, a lei criou um adicional financeiro no benefício previdenciário, objetivando dar cobertura econômica ao auxílio de um terceiro contratado ou familiar para apoiar o segurado nos atos diários que necessite de guarida, quando sua condição de saúde não suporte a realização de forma autônoma.

O fato de a Lei de Benefícios, no seu art. 45, associar o acréscimo de 25% no valor do benefício somente nas situações de invalidez, demonstra, por um lado, uma hipótese objetiva de cabimento, mas, de outra banda, indica que a origem da proteção foi lincar com a situação mais flagrante da necessidade de apoio suplementar pela condição de inválido. Entretanto, a melhor interpretação não pode ser restritiva ao direito de proteção da dignidade da pessoa humana, sob pena de estar em desconformidade com o conceito de proteção ao risco social previdenciário.

A melhor exegese da norma orienta, ainda, a interpretação sistemática do princípio da isonomia, em que o fato de a invalidez ser decorrente ou episódio posterior a aposentadoria, não pode excluir a proteção adicional ao segurado que passa a ser inválido e necessitante do auxílio de terceiro, como forma garantir o direito à vida, à saúde e à dignidade humana.

A aplicação restrita do dispositivo legal em debate acarreta violação ao princípio da isonomia e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana, posto que estaria se tratando iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a determinados cidadãos as mesmas condições de prover suas necessidade básicas, em especial quando relacionadas à sobrevivência pelo auxílio de terceiros diante da situação de incapacidade física.

Qual a diferença entre o aposentado por invalidez que necessita do auxílio permanente de terceiro e de outro aposentado por qualquer das modalidades de aposentadoria previstas em lei, que sofre de uma doença diagnosticada depois e que remeta a necessidade do mesmo apoio de terceiro? NENHUMA, salvo o momento da ocorrência da "grande invalidez"!

Óbvio que pelo fato de a pessoa idosa ter uma tendência maior ao adoecimento ou agravamento de eventuais enfermidades, essa interpretação extensiva e conforme os preceitos basilares da proteção e efetividade dos direitos fundamentais da pessoa humana deve merecer a cautela de aplicação a situações excepcionais, em que a condição de invalidez é incontroversa, bem como com a necessidade de assistência permanente de terceiro.

Aliás, o caráter personalíssimo do acréscimo postulado (porque é calculado em relação ao benefício originário e cessa coma morte do aposentado), é complementado pelo rol de situações previstas no Anexo I, do Decreto nº 3.048/1999, sem falar que essa relação não pode ser considerada exaustiva, desde que comprovada outra hipótese por meio de perícia médica.

Compreender de forma diversa seria levar ao absurdo de exigir que o cidadão peça a conversão ou transformação da sua condição de aposentado por idade e/ou tempo de contribuição para aposentadoria por invalidez, já que mantém a qualidade de segurado por estar em gozo do benefício (art. 14 da Lei nº 8.213/91). Tudo isso com o objetivo posterior de pleitear o adicional de acompanhamento de terceiro.

Ou seja, por que usar uma maratona judicial para mudar sua natureza de beneficiário do sistema previdenciário, quando a causa que lhe confere o direto à proteção adicional decorre da gravidade de sua doença? Esta sim é o fundamento a ser protegido pelo direito normativo, a fim de garantir direito à vida com mínimas condições de saúde!

Nesse diapasão, merece registro passagem comentada pelo Ministro Peçanha Martins do Superior Tribunal de Justiça, ao defender a possibilidade de extensão do benefício com proventos integrais a servidor público que sofre de um mal de idêntica gravidade àqueles mencionados no rol do § 1º do 186, da Lei 8.112/90, citando o Ministro José Delgado:

DA ANALOGIA E INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL DA LEI:

Afora a busca do tratamento isonômico entre iguais (segurados inválidos), tem-se ainda a possibilidade da interpretação sob o argumento da analogia ou o argumento a contrário. Sob a ótica desta interpretação, ficamos limitados à hipótese da proteção complementar prescrita expressamente pela lei, ou seja, na situação de aposentadoria por invalidez. Já pelo argumento da analogia, estende-se a interpretação para casos similares ou que possuam idêntica proteção, como a situação de invalidez posterior à aposentadoria, com incontroversa comprovação da necessidade de auxílio permanente de terceiro, como no caso em tela.

Portanto, no plano lógico-formal, esses dois argumentos, que conduzem a resultados completamente diferentes, têm a mesma legitimidade. Não se trata de mera escolha ao gosto e sabor do intérprete, mas verificação combinada com o fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, mormente por versar de direito social (previdenciário) imanente à concretização do preceito maior da dignidade da pessoa humana.

E nesse sentindo é o ensinamento de KARL ENGISH ao estudar o pensamento jurídico, a partir de uma visão sistêmica e aplicação prática:

Mesmo assim não é muito fácil determinar, em cada caso concreto, a justa relação entre o argumento de analogia e da interpretação mais literal (a contrário), até porque também existe uma linha fronteiriça entre interpretação e analogia.

Se a interpretação assenta-se na regra de que ela encontra o seu limite onde o sentido possível das palavras já não dá cobertura a uma decisão jurídica (HECK: "O limite das hipótese de interpretação é o 'sentido possível da letra'"), é neste ponto que começa a indagação de um argumento de analogia. Por isso que K. ENGISH defende que "de um modo geral podemos dizer: a analogia insere-se por detrás da interpretação, por detrás mesmo da interpretação extensiva" (Ob. Cit., p. 294)

Por isso que, mesmo entendendo que uma interpretação extensiva da regra legal solvesse a questão sub judice, acrescento o fundamento da aplicação analógica dos preceitos jurídicos, a fim de não deixar dúvidas sobre a aplicabilidade da proteção assistencial invocada pelo autor.

Dessa forma, utilizando uma analogia teleológica, pode-se descobrir o pensamento fundamental da vontade do legislador ou, melhor ainda, a finalidade objetiva da norma, que pelo seu significado tem os fins inerentes ao preceito da proteção da vida do cidadão (no caso, do aposentado), fundada na apreensão do seu respectivo sentido. Com isso, tanto se pode, pela analogia da lei, partir de uma regra isolada e dela retirar um pensamento fundamental aplicável a casos semelhantes, como pela analogia do Direito, que surge da pluralidade de normas jurídicas, desenvolver princípios mais gerais e aplicar a casos que não cabem em nenhuma norma jurídica.

Em qualquer das analogias interpretativas, seja da regra pontual (art. 45 da Lei de Benefícios), ou do direito protegido (vida do segurado pela assistência complementar de terceiro), obtêm-se elementos sólidos de extensão da norma para o aposentado que se torna inválido posteriormente, diante da sua finalidade de caráter social e proteção à vida.

Corrobora tudo isso o entendimento da interpretação mais favorável da norma, em especial quando se lida com a efetivação de direitos sociais, como no caso, os de natureza previdenciária, ainda mais com coloração assistencial. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, também tem afirmado a interpretação teleológica e finalística da norma, mesmo que dispondo sobre temas diversos:

Se não bastasse essa compreensão, ainda poderia ser agregado que o acréscimo de 25% ao benefício previdenciário possui natureza assistencial, tanto que o próprio dispositivo legal remete à expressão "da assistência permanente de outra pessoa", que combinado com o princípio da "universalidade de atendimento significa, por seu turno, a entrega das ações, prestações e serviços de seguridade social a todos os que necessitem, tanto em termos de previdência social - observado o princípio contributo - como no caso da saúde e da assistência social." (Castro; Lazzari, 2010, p. 114 - g. n.).

Quanto à fonte de custeio do acréscimo de assistência complementar e da possibilidade ora sustentada, de aplicação extensiva ao art. 45 da Lei de Benefícios, a lei não faz menção a nenhum lastro contributivo específico, provavelmente pela sua natureza assistencial, que garante a prestação pelo Estado, independentemente de contribuição à seguridade social (art. 203, CF).

Oportuna nesse aspecto, o registro anotado no trabalho acadêmico de Maria Eugênia Bento de Melo, produzido junto à Universidade do Sul de Santa Catarina:

No mesmo diapasão aponta outro estudo desenvolvido em especialização de Direito Previdenciário:

Com isso, também fica afastada a eventual alegação de conflito com o § 5º do art. 195 da Lei nº 8.213/91 da CF: "Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total". Se não existe fonte específica para o principal - adicional de 25% aos aposentados por invalidez - nem para as demais hipóteses especiais a serem estendidas, incidirá tal exigência. E, como já dito, a falta de previsão específica de custeio decorre do seu caráter assistencial.

Diante desse enfoque, também entendo que independente da modalidade em que se tenha aposentado o segurado, uma vez comprovada a condição de inválido e a real necessidade permanente de assistência de outra pessoa, o segurado terá direito ao acréscimo previsto no art. 45 da Lei de Benefícios. Trata-se, como assinalado no tópico anterior, da busca da melhor interpretação da norma pela sua finalidade protetiva e com efeito prospectivo, objetivando conferir maior vigência aos princípios que regem a seguridade e assistência social.

Portanto, afora a busca da melhor efetividade ao direito protegido, em que caberá ao julgador solucionar a causa atento aos fins da norma aplicável ao caso concreto, incide adicionalmente o aspecto assistencial ao complemento do benefício de aposentadoria, redobrando a necessidade de flexibilização da regra, com norte na proteção à saúde e à vida do segurado.

DO DESCOMPASSO DA NORMA COM A REALIDADE:

É normal a lógica de a produção legislativa suceder às tendências e necessidades da sociedade. Por isso que as normas legais disciplinam as relações da comunidade a partir do diagnóstico pretérito e, mesmo devendo ser atualizadas com a evolução histórica, decorrente das mutações econômicas, sociais e políticas, de regra, não acompanham as mutações da vida em sociedade.

A disciplina previdenciária em apreço tem seu mérito ao agregar um plus remuneratório ao aposentado por invalidez que, por decorrência da gravidade da sua doença ou deficiência física, necessita do auxílio permanente de terceiro. Sem discutir a suficiência do acréscimo financeiro na aposentadoria, pelo menos propicia a contratação de terceiro ou compensação de disponibilização de familiar que abdica do seu trabalho (total ou parcial) para auxiliar o segurado inválido.

Entretanto, com o passar do tempo, apresentam-se situações novas que merecem idêntica proteção, como o caso de invalidez posterior à aposentadoria obtida por idade ou tempo de contribuição. Daí a necessidade de atualizar a norma previdenciária, a fim de conferir maior efetividade ao direito protegido, no caso, a vida pela gravidade da doença: invalidez.

Atento a esse descompasso, o atuante Senador Paulo Paim, com destaque no tema previdenciário pela sua permanente luta na defesa dos aposentados e pensionistas, já apresentou projeto de lei - PL nº 493/2011 - alterando o art. 45 da Lei de Benefícios, já remetido à Câmara dos Deputados (PL nº 4.282/2012).

Vejamos a proposta da nova disciplina legislativa:

Assim, enquanto a atualização legislativa está a caminho, cabe a verificação da possibilidade de extensão do benefício, a partir da prova inconteste de cada caso concreto. E nesse ponto, se não contemplado o direito na via administrativa e judicializada a questão, cumpre papel de relevante sensibilidade social ao julgador, no sentido de melhor aproximar a norma da realidade social.

Com isso, antecipa-se o operador do direito à evolução legislativa, pautado pelo atendimento dos requisitos de fato e adotando princípios gerais de direito, como a analogia e a isonomia, antes sustentadas. Mais ainda, muitas vezes a jurisprudência contribui decisivamente para apressar o legislador no aperfeiçoamento do sistema normativo previdenciário.

Mesmo já suficientes as razões para o deferimento do pleito, esse registro constitui mais uma demonstração da necessidade de conferir interpretação mais favorável da lei para melhor solver o caso concreto, em especial quando a prova é induvidosa e estamos diante da concretização de direitos sociais, como os de natureza previdenciária e assistencial.

DA APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA:

Além da utilização dos princípios estruturantes dos direitos sociais já incorporados à fundamentação dessa decisão, a não atualização da legislação ordinária pode ser resolvida, de forma complementar, com a aplicação das normas internacionais sobre os direitos das pessoas com deficiência.

A Constituição da República, pelo art. 5º, §§ 1º e 2º, atribui status diferenciado no plano do direito interno aos Direitos Fundamentais decorrentes de tratados internacionais, mediante sua incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro e exigibilidade imediata e direta no campo do ordenamento jurídico nacional, na linha sustentada por Flávia Piovesan:

Afora esse tratamento especial do constituinte de 1988 aos direitos e garantias individuais, a Emenda Constitucional nº 45/2004, ao inserir o § 3º no art. 5º da Carta Magna, alçou equivalência de emenda constitucional aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, se aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

Ao mesmo tempo, o Brasil é signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, acolhida formalmente no ordenamento jurídico nacional pelo Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009, que afirma que seu conteúdo, incluído o Protocolo Facultativo, "serão executados e cumpridos tão inteiramente como neles se contém" (art. 1º). Antes disso, o Governo brasileiro depositou instrumento de ratificação junto à Organização das Nações Unidas, em 1º de agosto de 2008, após aprovação do Congresso Nacional do Decreto Legislativo nº 186/08 (DOU DE 10/07/2008), observando o novo rito de maioria qualificada e votação em dois turnos, previsto no § 3º do art. 5º da Constituição Federal.

Com esses atos de efetivo exercício da soberania nacional, o Brasil reconhece que toda a pessoa faz jus a todos os direitos e liberdades estabelecidos na referida Convenção, "reafirmando a universalidade, a indivisibilidade e a inter-relação de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, bem como a necessidade de garantir que todas as pessoas com deficiência os exerçam plenamente, sem discriminação" (Preâmbulo, letra "c").

Em diversas previsões dessa Convenção, reiteram-se os comandos tradicionais da histórica Declaração Universal dos Direitos Humanos, com a particularidade de promover a igualdade, a partir do reconhecimento "que a discriminação contra qualquer pessoa, por motivo de deficiência, configura violação da dignidade e do valor inerentes ao ser humano" (Preâmbulo, letra "h").

Os fundamentos prosseguem na afirmação da igualdade, incorporando "que a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem o direito de receber a proteção da sociedade e do Estado e de que as pessoas com deficiência e seus familiares devem receber a proteção e a assistência necessárias para tornar as famílias capazes de contribuir para o exercício pleno e eqüitativo dos direitos das pessoas com deficiência" (Preâmbulo, letra "x" - grifei).

Dentro do propósito (artigo 1) da Convenção, é destacada a necessidade de "promover, proteger e assegurar o exercício pleno e eqüitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência", sempre em respeito a dignidade humana.

E existe maior necessidade de dignidade humana que receber o apoio para enfrentar os encargos extras da invalidez? Nesse ponto, cabe anotar que o estado de invalidez atribui condição de pessoa deficiente, o que no caso em tela, é incontroversa pela prova presente nos autos.

A concretização dos direitos humanos e fundamentais da pessoa deficiente deve contemplar os diferentes aspectos, como de ordem econômica, social e cultural, a fim de que determinada deficiência - como a limitação para atos da vida civil decorrente da invalidez - não constitua discriminação contra essas pessoas. E como se deve dar a efetiva proteção legal contra a discriminação por qualquer motivo?

No caso em apreço a discriminação é constada na regra normativa (art. 45 da LBPS) que não contempla o direito de assistência adicional ao segurado somente porque a invalidez foi posterior à aposentadoria.

A solução para esse vácuo legal está na aplicação de diversos preceitos da Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência, quando: i) confere proteção da integridade física e mental da pessoa deficiente para ter igualdade de condições com os demais (art. 17); ii) assegura acesso a serviços de saúde, incluindo serviços de reabilitação ( art. 25 ); iii) prevê a inclusão na comunidade e em todas os aspectos da vida social (art. 26, b), que pode ser concretizada pelo auxílio de terceiros ao inválido.

Mais que essas previsões gerais e principiológicas, já suficientes a extensão do direito em debate, a Convenção, no seu artigo 28, ao dispor sobre o padrão de vida e proteção social adequados, reporta o dever de assegurar as pessoas com deficiência e suas famílias, particularmente mulheres, crianças e idosos, "à assistência do Estado em relação a seus gastos ocasionados pela deficiência, inclusive treinamento adequado, aconselhamento, ajuda financeira e cuidados de repouso" (letra "c"). E, prosseguindo, no plano da seguridade social, os Estados Partes da Convenção devem "assegurar igual acesso de pessoas com deficiência a programas e benefícios de aposentadoria" (letra "e") - grifei.

Claro que a defesa da transposição dos preceitos e disposições convencionais de origem internacional ao plano interno e concreto das relações interpessoais decorre de sua eficácia legal pela constitucionalização das normas de direitos humanos. Contudo, sou ainda mais radical no sentido de que a norma internacional prevalece sobre a norma constitucional, mormente quando subscrita pelo Estado e incorporadas depois da EC nº 45/2004.

No caso brasileiro, as proteções à pessoa deficiente e idosa não enfrentam contraposição no ordenamento constitucional brasileiro, mas sim complementação, como se observam dos arts.: i) 23, II e 24, XIV - competência legislativa comum e concorrente dos entes federados em cuidar da saúde e assistência da proteção e garantias das pessoas portadoras de deficiência; ii) 203, IV e V - dever do Estado prestar assistência social à pessoas portadoras de deficiência, para promoção de sua integração à vida comunitária e garantia de renda básica; e, especialmente, iv) § 1º do art. 201, que permite a adoção de critérios diferenciados na concessão de aposentadoria para segurados portadores de deficiência.

Afora a omissão legislativa na regulamentação desses preceitos constitucionais, verifica-se a restrição da legislação ordinária em debate - art. 45 da LBPS, ao prever o adicional ao valor da remuneração apenas ao aposentado por invalidez. Mas nesse ponto, a supremacia dos direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados, conforme já registrado, remetem a aplicação da norma mais benéfica ao ser humano, seja ela interna ou internacional (MELLO, Celso A. O parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 27).

Em síntese, a proteção às pessoas com deficiência, como no caso de invalidez, agravada pela velhice e necessidade de apoio permanente de outra pessoa, deve ser efetivada com a aplicação dos direitos à saúde, combate à discriminação e respeito à dignidade, previstos e acolhidos na Convenção Internacional pelo Brasil, em complemento às disposições antes referidas, que atendem os objetivos fundamentais da Carta Federal de erradicar as desigualdades sociais e promover o bem de todos, sem quaisquer formas de discriminação (art. 3º, incisos III e IV, CF).

Por tanto, filio-me ao entendimento segundo o qual os tratados de direitos humanos - como a Convenção dos Direitos das Pessoas Portadoras de Deficiência - possuem estatura constitucional, ainda mais quando submetidos ao procedimento estabelecido pela EC nº 45/2004, tendo em vista que esta percepção melhor se coaduna com as concepções contemporâneas na ordem internacional. Considerando que equivalem às emendas constitucionais, são, em matérias de direitos humanos, cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, IV, CF).

Nessa perspectiva, os conflitos ocasionados entre tratado e a Constituição devem ser solucionados pela aplicação da norma mais favorável à vítima da violação do direito humano, titular do direito, como tarefa hermenêutica de incumbência do julgador. Exemplo disso são as decisões das cortes internacionais pela prevalência da maior proteção aos direitos humanos, decidindo, inclusive, que um Estado tenha que adequar as suas normas constitucionais e legais aos valores consagrados na Convenção Americana, como foi ocaso "La Última tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y otros Vs. Chile).

Portanto, esse derradeiro fundamento, mesmo que aparentemente dispensável por toda a fundamentação até aqui despendida, faz-se para demonstrar a grandeza e necessidade de afirmar a igualdade e isonomia no tratamento da assistência permanente de outra pessoa, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, quando acometido de invalidez, mesmo que posterior à aposentação, em nome da proteção à vida e saúde do segurado, que a própria norma deve proteger e, por consequência, estender sua aplicação concreta.

DA JURISPRUDÊNCIA LOCAL:

Para arremate das conclusões, mesmo verificando pouca abordagem concreta da doutrina sobre o tema e jurisprudência desse Tribunal, não desconheço precedente de aplicação restritiva do benefício complementar previsto no art. 45 da Lei de Benefícios (Apelação cível nº 2001.72.07.002588-4, 5ª Turma - TRF4, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, d.j.u. 11/02/2004). Por outro lado, anoto recente decisão do Juiz Federal Andrei Pitten Velloso, que assim se manifestou:

No mesmo sentido, destaco conclusão do voto-vista - mesmo que vencido - do Juiz Jose Antonio Savaris, que na esteira de diversos outros precedentes deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça, sustentou um posicionamento pró-ativo do julgador na aplicação da lei aos casos concretos, mediante ajustamento das diretrizes gerais diante das exigências de justiça oferecidas pelo caso, para flexibilizar os requisitos legais em nome do postulado da igualdade e, em face de uma evidente situação de necessidade, bem como para evitar consequências iníquas ou desarrazoadas:

E, ainda, recentemente, o pronunciamento da 5ª Turma deste Tribunal que, embora por maioria, acabou prevalecendo o voto de relatoria do Juiz Federal Roger Raupp Rios:

Nesse quadro, associando-me à compreensão de que, na aplicação das normas legais, só pode ser buscado o seu fim social quando passível de mais de uma interpretação, hipótese em que o magistrado deverá optar pela que mais satisfaz a finalidade da norma e concretize os direitos sociais. E, no plano previdenciário, o papel do julgador reveste-se de maior compromisso com a realidade social, não devendo seguir de fronte baixa o que textualmente diz a legislação, mas utilizar o seu poder-dever de constituir a norma para o caso concreto, dentro do espaço de construção jurisprudencial pautada pela equidade, na tarefa de aperfeiçoamento do sistema de proteção social, com base na igualdade e viabilização de meios de subsistência do segurado.

Da mesma forma, o preenchimento de lacuna pode ser solvido com a aplicação dos princípios gerais da isonomia, igualdade e combate à discriminação à pessoa deficiente, previstos nas convenções internacionais reconhecidas pelo Brasil, como forma de garantir dignidade à pessoa humana.

Com esses fundamentos, Com esses fundamentos,

A parte autora, atualmente com 81 anos, percebe aposentadoria por tempo de contribuição, desde 28/12/1984.

Para demonstrar a condição de invalidez e a necessidade permanente de outra pessoa para conduzir e realizar os atos da vida civil foi realizada perícia médica (Evento 26 - LAUDPERI1). No laudo pericial, consta o registro de que o autor sofreu AVC em de 2012 e, em razão disso, apresenta quadro de demência vascular (CID F03).

Segundo o perito, o autor necessita de cuidados de terceiros para as atividades diárias, encontrando-se incapacitado para os atos de vida civil, sendo possível apontar que sua perda de autonomia se deu a partir de agosto de 2013.

Portanto, superado o atendimento destes requisitos materiais, resta definir se o adicional de apoio ao aposentado por invalidez pode ser estendido às demais hipóteses, como na categoria de aposentado por tempo de contribuição.

E neste plano, conforme extensivamente fundamentado no curso dessa análise, o adicional pleiteado é devido, porque:

i) objetiva proteger a vida do segurado, onde o evento da doença é que torna a invalidez dependente da necessidade de apoio de outra pessoa;

ii) a hipótese restritiva do art. 45 da Lei de Benefícios, deve ser afastada pelo direito de isonomia ao segurado, imanente à concretização do preceito maior da dignidade da pessoa humana;

iii) o fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, mormente por versar de direito social (previdenciário), deve contemplar a analogia teleológica para indicar sua finalidade objetiva e conferir a interpretação mais favorável à pessoa humana;

iv) possui natureza assistencial, em face à ausência de nenhum lastro contributivo específico e na medida em que a Previdência deve cobrir todos os eventos da doença;

v) o julgador deve ter a sensibilidade social para se antecipar a evolução legislativa quando em descompasso com o contexto social, como forma de aproximá-la da realidade e conferir efetividade aos direitos fundamentais;

vi) a solução para esse vácuo legal também está na aplicação dos preceitos da Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência, já incorporados e internalizados ao ordenamento jurídico nacional, assegurando acesso à plena saúde e assistência social, em nome da proteção à integridade física e mental da pessoa deficiente, em igualdade de condições com os demais e sem sofrer qualquer discriminação.

Em suma, na esteira do ensinamento basilar do mestre Carlos Maximiliano, para o mesmo problema - necessidade de apoio permanente de terceiro - seja decorrente de incapacidade originária ou posterior, o remédio deve ser o mesmo: acréscimo do adicional de 25% ao benefício de aposentadoria, a fim de conferir tratamento igualitário.

Por fim, ressalvo que a aplicação extensiva deve ser adotada em situações especiais, como caso em tela, onde está incontroversa a condição de inválido do recorrente, pela comprovação do tratamento ortopédico e a exigência de ajuda de terceiros.

Nestes termos, merece ser mantida a sentença de procedência.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Reforma-se a sentença no tocante aos juros moratórios, provendo-se a apelação e a remessa oficial.

c) APLICABILIDADE DA LEI N° 11.960/09 e DESNECESSIDADE DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DAS DECISÕES DO STF

Notadamente em relação à aplicabilidade da Lei n° 11.960/09, no que se refere ao cálculo da correção monetária e juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, unânime, DJ 02/08/2013), consolidou orientação no sentido da aplicação imediata do julgamento da ADI n.º 4.357 e n.º 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente da publicação do acórdão, in verbis:

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI n.º 4.357, como se percebe do seguinte precedente:

Ressalto por fim, que a declaração de inconstitucionalidade tem efeitos erga omnes e ex tunc e eventual modulação não deverá imunizar dessa declaração processos em curso, tampouco título sem trânsito em julgado.

Especialmente em relação às decisões proferidas no âmbito da medida cautelar e da Reclamação n° 16.745(STF), é de ter presente que ambas determinaram apenas que não se deixasse de dar seguimento ao sistema de pagamento de precatórios por força do que restou decido nas ADI n.º 4.357 e n.º 4.425. Nada dispuseram, dessa forma, quanto à eventual necessidade de se aguardar a modulação dos efeitos daqueles julgamentos.

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.

Conclusão:

Mantida a sentença de procedência e determinada a adequação dos critérios de atualização monetária.

Dispositivo:

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 919, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO, QUE JUNTARÁ VOTO ESCRITO.