PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RESTABELECIMENTO. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE M...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5008914-23.2018.4.04.7102/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ROSELENE GOMES FAGUNDES (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)

APELADO: VILMOR GOMES FAGUNDES (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 22/11/2018 contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, postulando o restabelecimento de benefício assistencial ao portador de deficiência (NB 104.797.083-7), desde sua cessação (02/12/1998). Requereu, ainda, a condenação da Autarquia ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 50.000 (cinquenta mil reais).

Na sentença (evento 58), o juízo a quo julgou parcialmente procedente a demanda, nos seguintes termos:

Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para condenar o INSS a:

a) Restabelecer em favor da parte autora, Sr(a). ROSELENE GOMES FAGUNDES, o benefício assistencial de prestação continuada, NB 104.797.083-7, desde 02/12/1998 (DIB);

b) Pagar as parcelas vencidas a contar da DIB (02/12/1998), atualizadas e acrescidas de juros moratórios e dos índices que importam deflação, sem capitalização, conforme determinado na fundamentação;

c) Indenizar os danos morais sofridos pela parte autora, em valor arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). A atualização monetária, nos termos da Súmula nº 362 do STJ, é aplicável desde a data do arbitramento. Em relação aos juros moratórios, o art. 398 do CC e a Súmula nº 54 do STJ, estabelecem que são aplicáveis desde a prática do evento danoso/ato ilícito, ou seja, do concelamento administrativo do benefício, tudo conforme exposto na fundamentação.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido pelas partes no resultado da demanda, seguindo os percentuais mínimos fixados no art. 85 do CPC/2015, como forma de garantir a distribuição equitativa e isonômica da verba sucumbencial entre as partes. Diante da sucumbência recíproca, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, os quais arbitro em 8% sobre o montante da condenação (parcelas vencidas do beneficio assistencial). Condeno, também, a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, em 2% sobre o valor pedido a título de danos morais, suspensa a exigibilidade por litigar ao abrigo da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015.

Não há custas judiciais a serem satisfeitas, considerando que o INSS é isento e que a parte autora litiga ao abrigo da Assistência Judiciária Gratuita.

Não há remessa necessária, pois o valor da condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa 1.000 (mil) salários-mínimos, incidindo ao caso o art. 496, § 3º, I, do CPC/2015, conforme jurisprudência pacificada do Eg. TRF da 4ª Região.

Havendo recurso de apelação, dê-se vista a parte adversa para contrarrazões, e na sequência remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Com o trânsito em julgado, proceda-se nos termos do Título II do Livro I da Parte Especial do CPC/2015.

Publicação automática.

Sem necessidade de registro.

Intimem-se.

A parte autora opôs embargos de declaração (ev. 67), os quais foram julgados improcedentes (ev.74).

O INSS apela (ev. 65) sustentando, preliminarmente, a decadência do direito de restabelecimento do benefício, uma vez que transcorreu dezenove anos desde a cessação. Caso reconhecido o direito ao benefício, requer a reforma da sentença para reconhecer a prescrição quinquenal. Alega que, havendo incapacidade absoluta, os efeitos da interdição só se verificam a contar a sentença de interdição. Aduz que não há prova de dano indenizável e não houve ilegalidade no ato de cessação do benefício, uma vez verificada a alta médica.

Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

O MPF ofertou parecer pelo desprovimento da remessa oficial e da apelação (evento 4 desta instância).

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.

Decadência

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar em 16-10-2013 o recurso extraordinário 626.489-SE sob o regime da repercussão geral, assim decidiu, a respeito da decadência em matéria previdenciária:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA.1. O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário.2. É legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário.3. O prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição.4. Inexiste direito adquirido a regime jurídico não sujeito a decadência.(STF. RE 626489/SE, Plenário, Rel. Ministro Luís Roberto Barroso. Julgamento em 16/10/2013)

Neste mesmo julgamento, estabeleceu o Supremo Tribunal Federal outras premissas, as quais vêm elencadas no voto do Ministro Luís Roberto Barroso:

a) não há prazo decadencial para a formulação do requerimento inicial de concessão de benefício previdenciário, que corresponde ao exercício de um direito fundamental relacionado à mínima segurança social do indivíduo;

b) a instituição de um prazo decadencial de dez anos para a revisão dos benefícios já concedidos é compatível com a Constituição Federal. Trata-se de uma conciliação razoável entre os interesses individuais envolvidos e os princípios da segurança jurídica e da solidariedade social, dos quais decorre a necessidade de se preservar o equilíbrio atuarial do sistema em benefício do conjunto de segurados atuais e futuros.

O Min. Luís Roberto Barroso sintetiza em seu voto o entendimento no sentido de que a decadência atinge a pretensão de discutir a "graduação econômica de benefício já concedido, não alcançando eventual ato de indeferimento. Quanto à pretensão à revisão do valor do benefício, assim se pronunciou o Ministro:

(...) 10. A decadência instituída pela MP n° 1.523-9/1997 atinge apenas a pretensão de rever benefício previdenciário. Em outras palavras: a pretensão de discutir a graduação econômica do benefício já concedido. Como é natural, a instituição de um limite temporal máximo destina-se a resguardar a segurança jurídica, facilitando a previsão do custo global das prestações devidas. Em rigor, essa é uma exigência relacionada à manutenção do equilíbrio atuarial do sistema previdenciário, propósito que tem motivado sucessivas emendas constitucionais e medidas legislativas. Em última análise, é desse equilíbrio que depende a continuidade da própria Previdência, não apenas para a geração atual, mas também para as que se seguirão.

No caso dos autos, tratando-se de ação de concessão de benefício previdenciário, não há de se falar em decadência.

Quanto à prescrição do fundo de direito, sustentada pelo INSS, não é de ser acatada, porque somente as parcelas em atraso são prescritíveis, a teor da Súmula 85 do STJ e do parágrafo único do artigo 103 da Lei 8.213/91.

Prescrição

A Lei de Benefícios remete ao Código Civil o critério de fluência da prescrição, no caso de direito de menores, incapazes e ausentes.

Por sua vez, o Código Civil de 2002, em seus artigos 3º, II, e 198, I, impedia a fruição do prazo prescricional contra os absolutamente incapazes, reconhecendo como tais aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tivessem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil.

Esta norma resultou alterada com a superveniência da Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), que revogou o inciso II do art. 3º do Código Civil, mantendo como absolutamente incapazes apenas os menores de 16 anos.

No entanto, a vulnerabilidade do indivíduo - inquestionável no caso, pois restou devidamente comprovado nos autos que a parte autora não possui discernimento para os atos da vida civil - não pode jamais ser desconsiderada pelo ordenamento jurídico, ou seja, o Direito não pode fechar os olhos à falta de determinação de alguns indivíduos e tratá-los como se tivessem plena capacidade de interagir em sociedade em condições de igualdade.

Veja-se que, no próprio parecer do projeto de lei que deu origem ao Estatuto da Pessoa com Deficiência apresentado no Senado Federal, foi referido que:

"Para facilitar a compreensão, optamos por fazer uma análise conjunta dos dispositivos constantes dos arts. 6º e 84, além de algumas das alterações contidas no art. 114, uma vez que dispõem sobre a capacidade civil das pessoas com deficiência. Seu cerne é o reconhecimento de que condição de pessoa com deficiência, isoladamente, não é elemento relevante para limitar a capacidade civil. Assim, a deficiência não é, a priori, causadora de limitações à capacidade civil. Os elementos que importam, realmente, para eventual limitação dessa capacidade, são o discernimento para tomar decisões e a aptidão para manifestar vontade. Uma pessoa pode ter deficiência e pleno discernimento, ou pode não ter deficiência alguma e não conseguir manifestar sua vontade." (grifei)

A Lei 13.146/2015, embora editada com o propósito de promover uma ampla inclusão das pessoas portadoras de deficiência, no caso da prescrição, acabou por prejudicar aqueles que busca proteger, rompendo com a própria lógica.

Ao deixar de reconhecer como absolutamente incapazes as pessoas portadoras de deficiência psíquica ou intelectual, o Estatuto pretendeu incluí-las na sociedade e não lhes restringir direitos.

A possibilidade de fluência da prescrição pressupõe discernimento para a tomada de iniciativa para exercer os próprios direitos, de forma que a melhor alternativa para solucionar a antinomia criada pela alteração legislativa é assegurar-se, por analogia, em situações como a presente, a regra reservada aos absolutamente incapazes, pelo art. 198, I, do Código Civil, ou seja: contra eles não corre a prescrição.

No caso, verifica-se que consta do registro de nascimento da autora averbação de sentença de interdição proferida em 30/10/1990 (ev. 1, CERTNASC4, fl. 02), sendo nomeado naquela ocasião como curador seu pai. Em sentença transitada em julgado em 16/12/2019, houve a substituição do curador da interditada, passando a ser seu curador definitivo seu irmão.

Outrossim, a perícia realizada na esfera administrativa em 27/11/1998, atesta a invalidez desde o nascimento da autora, descrevendo que necessita de cuidados de terceiros para vida diária para várias tarefas como higiene, alimentação, além de não ter sido alfabetizada, não ter frequentado a escola e não falar (ev. 55, OUT2, fls. 41/44). Dessa forma, considerando a incapacidade da autora para os atos da vida civil, não há falar em prescrição.

Do dano moral

Insurge-se o INSS em face da sua condenação a indenizar danos morais, em valor arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Alega que não há prova de dano indenizável e não houve ilegalidade no ato de cessação do benefício, uma vez verificada a alta médica.

Transcrevo trecho da sentença que bem analisou o caso concreto, in verbis:

A parte autora alega que a conduta ilícita do INSS lhe causou graves prejuízos, eis que privada de prestação de caráter alimentar, à medida que o benefício foi injustificadamente cancelado, sem motivação plausível para o cancelamento. Com efeito, prejudicou sobremaneira a requerente, impossibilitada de prover a própria subsistência, vez que absolutamente incapaz e interditada judicialmente há 30 anos.

O direito à indenização por dano material, moral ou à imagem encontra-se no rol dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, assegurado no art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal:

"Art. 5º. [...]

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...]

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...]"

Por outro lado, a responsabilidade civil do Estado por atos de seus agentes está consagrada no artigo 37, §6º, da Constituição Federal, que determina:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

Em sendo decorrente de conduta comissiva do Estado, a sua responsabilidade civil é objetiva, não havendo que se falar em comprovação de dolo ou culpa do agente que praticou a ação. Logo, comprovado o nexo de causalidade entre a ação do Estado e o dano causado, é cabível o dever de indenizar.0

Quanto a Responsabilidade Civil do Estado por atos de seus agentes está consagrada no artigo 37, §6º, da Constituição Federal, que determina:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.'

O Código Civil pátrio dispõe sobre a responsabilidade civil:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem'.

Neste contexto, os atos praticados por agentes do Estado que ensejarem danos a terceiros serão indenizados pelo Estado, independentemente de dolo ou culpa. Trata-se da teoria da responsabilidade do Estado com base no risco administrativo adotada, em regra, pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Depreende-se da redação do art. 37, §6º, da Constituição Federal os elementos da responsabilidade objetiva do Estado, quais sejam: ato, dano e nexo causal entre o ato e o dano. A responsabilidade objetiva prescinde a apreciação dos elementos subjetivos - dolo ou culpa.

A configuração da responsabilidade extracontratual do Estado (em sentido amplo) exige que: a) se trate de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços públicos; b) a entidade preste serviço público; c) haja um dano causado a terceiro em decorrência da prestação de serviço público (nexo de causa e efeito); d) o dano seja causado por agente das pessoas jurídicas, sendo abrangida todas as categorias de agentes (agentes políticos, administrativos ou particulares em colaboração com a Administração, sem interessar o título sob o qual prestam o serviço); e) o agente ao provocar o dano aja no exercício de suas funções (Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002. p. 529-30).

In casu, ao cancelar o benefício assistencial da parte autora, a autoridade administrativa, ainda que a perícia administrativa de revisão tenha confirmado a incapacidade civil da requerente, cancelou o benefício sem qualquer fundamentação legal a embasá-lo.

Com efeito, o indeferimento administrativo do benefício foi ilegal, vez que os requisitos para a sua manutenção eram evidentes, pois a parte autora restava e ainda resta incapaz para o exercício de qualquer atividade laborativa, mantinha e ainda mantém a situação de miserabilidade do grupo familiar.

O dano moral restou configurado, pois a parte autora, além de reunir todas as condições legalmente previstas para a manutenção do benefício, o próprio INSS periciou a segurada, restando ciente da gravidade do quadro clínico e, ainda assim, cancelou o benefício, sem exarar qualquer parecer a respeito do requisito econômico.

Assim, presente o nexo causal entre o dano alegado pela autora e a atuação do ente estatal que ora figura como réu, vislumbro a possibilidade de indenização por danos morais.

Entendo que a indenização, no presente feito, detém dúplice função, qual seja: compensar o dano sofrido e punir o réu.

Relativamente à quantificação do dano moral, a indenização deve levar em consideração as circunstâncias e peculiaridades do caso, as condições econômicas das partes, a menor ou maior compreensão do ilícito, a repercussão do fato e a eventual participação do ofendido para configuração do evento danoso. Assume, ainda, o caráter pedagógico, devendo ser arbitrada em valor que represente punição ao infrator, suficiente a desestimulá-lo à prática de novas condutas ilícitas. Por outro lado, deve observar certa moderação, a fim de evitar a perspectiva de lucro fácil.

Dessa forma, considerando-se as particularidades do caso concreto, cabe a indenização à autora pelo erro que ocasionou o cancelamento do benefício, pois a parte autora é incapaz e já encontrava-se interditada judicialmente, atingindo a sua dignidade ao negar-lhe a prestação de caráter alimentar.

Entendo que o valor da indenização em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mostra-se razoável, limitando-se à compensação do sofrimento advindo do evento danoso e suficiente a atender o caráter pedagógico que se espera da medida.

Tal fundamento encontra suporte nos parâmetros valorativos da atual jurisprudência do e. STJ, consoante os seguintes precedentes que, mutatis mutandis, podem ser aplicados ao presente caso: REsp 749196, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, julgamento em 20/03/2007, DJ 16.04.2007, p. 206 (valor do dano moral por inscrição indevida no SERASA reduzido para R$ 5.000,00); REsp 697023, Rel. Min. Carlos Menezes Direito, Terceira Turma, julgamento em 27/03/2007, DJ 18.06.2007, p. 257 (valor do dano moral por inscrição indevida no cadastro negativo mantido em R$ 5.600,00); REsp 691700, Rel. Min. Carlos Menezes Direito, Terceira Turma, julgamento em 27/03/2007, DJ 25.06.2007, p. 233 (valor do dano moral por inscrição indevida no SERASA mantido em R$ 5.000,00).

No mesmo sentido, segue a jurisprudência do e. TRF da 4ª Região:

ADMINISTRATIVO. ERRO DE CADASTRO DO INSS. BENEFÍCIO NÃO PAGO. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. 1. O INSS admite em seu apelo que o autor constou como morto nos cadastros previdenciários, o que resultou em negativa de pagamento do benefício de seguro-desemprego. Com efeito, a irregularidade do cadastro do autor, por conta de erro da administração, o que resultou na inexistência de pagamento, quando estariam perfectibilizadas, não fosse o erro cadastral, as condições para que tivesse ocorrido, justificam, por si só, devidas as parcelas impagas, conforme disposto na sentença. 2. No que diz com o dano moral, cuja indenização foi arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), é de se ter presente os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além de que a fixação do valor arbitrado deve guardar dupla função: a primeira de ressarcir a parte afetada dos danos sofridos, e uma segunda, pedagógica, dirigida ao agente do ato lesivo, a fim de evitar que atos semelhantes venham a ocorrer novamente. Mister, ainda, definir a quantia de tal forma que seu arbitramento não cause enriquecimento sem causa à parte lesada. 3. Deve-se observar, em síntese: a) as circunstâncias e peculiaridades do caso; b) as condições econômicas das partes; c) a repercussão do fato; d) a eventual participação do ofendido para configuração do evento danoso; e) o caráter pedagógico da indenização, a ponto de desestimular a prática de novas condutas ilícitas; e, f) a moderação/proporcionalidade, a fim de evitar enriquecimento sem causa. 4. Dessa forma, e considerando-se os parâmetros considerados por esta Turma e as particularidades do caso concreto, verifica-se que o valor da indenização em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mostra-se razoável, limitando-se à compensação do sofrimento advindo do evento danoso, os quais restaram devidamente descritos na sentença. 5. Mantida a sentença. (TRF4, AC 0012409-49.2011.404.9999, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 03/11/2011)

Os valores fixados a título de indenização por danos morais e materiais devem ser atualizados monetariamente pelos índices da tabela da Justiça Federal para débitos não tributários desde a data dessa Sentença, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir do evento danoso - cancelamento do benefício (01/12/1998).

Acerca dos parâmetros acima mencionados, cito o seguinte julgado:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. DITADURA MILITAR. LEI Nº 9.140/95. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. POLÍCIA MILITAR ESTADUAL COMO FORÇA AUXILIAR E RESERVA DO EXÉRCITO. LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. FALTA DE REGISTRO DE ÓBITO E NÃO COMINICAÇÃO À FAMÍLIA. DANO MORAL. EXISTÊNCIA. VALOR JUSTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. MANTIDOS. IMPROVIMENTO. (...) 6. Os juros de mora devem incidir a partir do evento danoso, e a correção monetária a partir da prolação da sentença, pois neste instante os danos moral e material restaram liquidados. (...) (TRF 4ª R, AC - 456994, Proc. 2001.04010755802/PR, 4ª T, DJU 13.11.2002, p. 1054, Rel. Juiz Joel Ilan Paciornik, un.)

Não merece reparo a sentença.

Com efeito, o dano moral restou configurado na espécie, uma vez que a cessação do benefício ocorreu em 01/12/1998 após a realização de perícia médica na esfera administrativa (realizada em 26/11/1998) que confirmou a invalidez da autora desde o nascimento (ev. 55, OUT2, fls. 41-44). Não se verifica nos documentos do processo administrativo sob qual fundamentação houve cancelamento do benefício, sendo, inclusive consignado pelos servidores da Autarquia em 07/2018 que em análise ao processo administrativo não foi identificado o real motivo da suspensão do benefício (ev. 55, OUT2, fls.49-50).

Outrossim, a autora encontra-se interditada desde 30/10/1990 (Evento 55, OUT2, fl. 31), não se verificando modificação de sua condição de saúde a justificar o cancelamento do benefício ocorrido em 1998.

Para caracterizar a ocorrência do dano moral não é necessário que haja o propósito deliberado de cancelar o benefício, mas há que se exigir do INSS cuidado redobrado na revisão administrativa, pois a pessoa que recebeu a o benefício, recebeu também a segurança do estado de que ela teria condições de se manter com a renda concedida. O motivo do cancelamento deve ser suficiente, com lastro em profunda averiguação e investigação dos fatos ocorridos, não bastando mera revaloração de provas.

Note-se que no presente caso, a Autarquia Previdenciária cancelou a o benefício assistencial da autora, poucos dias após a perícia que confirmou a sua invalidez desde o nascimento. Ademais, não há menção a descumprimento do requisito econômico do benefício.

Assim, considero precipitada e injustificada a conduta da Autarquia na análise realizada no benefício assistencial, que resultou no cancelamento de prestação de natureza alimentar, direito fundamental do demandante, que necessitava da renda para fazer frente às suas despesas diárias.

Como se sabe, o dano moral é in re ipsa, sendo suficiente à sua demonstração que se comprove a violação ao direito e a sua aptidão, em tese, para gerar uma situação de extremo sofrimento, angústia e degradação, e não mero dissabor ou incômodo comuns à vida cotidiana.

Por consequência, resta claro que a situação narrada nos autos não constitui mero incômodo ou dissabor, caracterizando-se como efetivo dano de natureza moral.

Sabe-se que o arbitramento do dano moral deve buscar reparar o sofrimento causado, sem, contudo, significar enriquecimento excessivo, e, ao mesmo tempo, representar um alerta pedagógico ao violador do direito.

É preciso ter presente que o sofrimento é sempre pessoal e insuscetível de mensuração em pecúnia, de forma que a condenação tem por propósito apenas alcançar algum efeito compensatório, que não deve desprezar a circunstância de que o dano patrimonial será objeto de recomposição.

Nesse contexto, o arbitramento do dano moral no valor equivalente a R$ 5.000,00 (quinze mil reais) mostra-se adequado e proporcional.

Mantida integralmente a sentença.

- Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Honorários advocatícios

Em 26/08/2020, foi afetado pelo STJ o Tema 1059, com a seguinte questão submetida a julgamento: "(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação."

Ciente da existência de determinação de suspensão nacional dos feitos em que se discute essa matéria, e considerando a necessidade de evitar prejuízo à razoável duração do processo, a melhor alternativa, no caso, é diferir, para momento posterior ao julgamento do tema, a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto aos demais temas, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.

Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Conclusão

Desprovido o apelo. Adequados os critérios de correção monetária. Diferida a majoração dos honorários advocatícios. Nos demais pontos, mantida a sentença. Determinada a implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e determinar o restabelecimento do benefício, via CEAB.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5008914-23.2018.4.04.7102/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ROSELENE GOMES FAGUNDES (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)

APELADO: VILMOR GOMES FAGUNDES (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RESTABELECIMENTO. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar em 16-10-2013 o recurso extraordinário 626.489-SE sob o regime da repercussão geral, decidiu que "não há prazo decadencial para a formulação do requerimento inicial de concessão de benefício previdenciário, que corresponde ao exercício de um direito fundamental relacionado à mínima segurança social do indivíduo;".

2. Não há falar em prescrição do fundo de direito, porque somente as parcelas em atraso são prescritíveis, a teor da Súmula 85 do STJ e do parágrafo único do artigo 103 da Lei 8.213/91.

3. Embora a Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) tenha revogado o inciso II do art. 3º do Código Civil, mantendo como absolutamente incapazes apenas os menores de 16 anos, a possibilidade de fluência da prescrição pressupõe discernimento para a tomada de iniciativa para exercer os próprios direitos. Assim, se o segurado não possui discernimento para os atos da vida civil, resta assegurada, por analogia, a regra reservada aos absolutamente incapazes pelo art. 198, I, do Código Civil (contra eles não corre a prescrição).

4. O indeferimento, o cancelamento ou a revisão de benefício previdenciário pelo INSS, como regra, não caracteriza, por si só, dano moral indenizável. O INSS tem o dever de avaliar a legalidade do ato de concessão. Contudo, restando configurado o cancelamento injustificável e arbitrário do benefício pela autarquia, fica comprometida a segurança jurídica, tendo o INSS sujeitado o segurado a muito mais do que à mera frustração pelo cancelamento do benefício.

5. O cancelamento do benefício assistencial de forma precipitada e injustificada, poucos dias após a perícia que confirmou a invalidez desde o nascimento, privou a autora do recebimento de valores relevantes ao seu sustento e dignidade por largo período, causando evidente e relevante sofrimento, a justificar indenização.

6. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.

7. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

8. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e determinar o restabelecimento do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de abril de 2021.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002408953v13 e do código CRC e172398c.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 07/04/2021

Apelação Cível Nº 5008914-23.2018.4.04.7102/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ROSELENE GOMES FAGUNDES (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)

ADVOGADO: DENISE KEMMERICH (OAB RS076768)

APELADO: VILMOR GOMES FAGUNDES (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) (AUTOR)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 17/04/2021 04:01:11.