Apelação Cível Nº 5029597-96.2018.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: ANNA GERALDO BIOTTI (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Cuida-se de ação em que a parte autoria pretende a a adequação da renda mensal do benefício que deu origem à sua pensão por morte, com os respectivos reflexos nesta, mediante a recuperação do valor do salário-de-benefício desconsiderado por força da limitação ao teto para fins de pagamento quando da concessão do benefício ou no ato da revisão pelo artigo 144 da Lei 8.213/91.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:
(...)
DISPOSITIVO
Ante ao exposto, acolhida a decadência para inclusão de salários de contribuição, julgo parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, o que faço para condenar o INSS a: 1) revisar a renda mensal da parte autora, aplicando os reajustes anuais sobre o valor total do salário de benefício da aposentadoria que lhe deu origem, sem observância do teto, o qual somente deve ser aplicado para fins de pagamento do benefício do instituidor, adequando-se a renda mensal aos tetos introduzidos pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/03; 2) pagar as diferenças verificadas no quinquênio imediatamente anterior à propositura da presente demanda, atualizadas nos termos da fundamentação.
Fixo os honorários de advogado calculados sobre o valor da condenação até a prolação da sentença aplicando-se o percentual mínimo da faixa correspondente, observados os §§3º e 5º do artigo 85 do Código de Processo Civil, a ser definida quando da liquidação desta sentença.
Considerando a sucumbência recíproca, aplicando à hipótese o artigo 86 do Código de Processo Civil, distribuindo-se igualmente, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, os honorários advocatícios, sendo vedada sua compensação, nos termos do artigo 85, §14, Código de Processo Civil.
A metade das custas é devida pela parte autora.
Em virtude da gratuidade de justiça deferida à parte autora, declaro suspensa a exigibilidade de tais verbas nos termos do §3º artigo 98 do Código de Processo Civil.
Custas, na forma da lei.
Intimem-se.
Inconformados, apelam a parte autora e o INSS.
A parte autora alega a ocorrência de erro material na concessão do seu benefício, uma vez que o INSS utilizou apenas 32 contribuições e as dividiu por 36. O erro ocorreu quando o INSS revisou o benefício, sendo evidente a sua má-fé e, por isonomia, deve-se aplicar o mesmo argumento no caso de o Segurado rever seus benefícios a qualquer tempo quando comprovada a má fé. Entende este Tribunal, que ocorre erro material quando incorreto o cálculo do tempo de serviço, sendo corrigível em qualquer tempo e jurisdição. Sendo assim não há que se falar em prazo decadencial. Colaciona o precedente 5000221-25.2016.4.01.7133 em Acórdão publicado em 11/10/2017. Requer o prequestionamento da matéria e o provimento do recurso (ev. 42).
O INSS, por sua vez, aponta a ocorrência de decadência, eis que a concessão do benefício que se pretende revisar se deu no ano de 1992, ou seja, em lapso superior ao máximo admissível no sistema jurídico para a reanálise dos autos, pena de comprometimento da segurança jurídica. Na hipótese versada nos autos, em que o benefício data de 1992, enquanto o ingresso da ação de revisão ocorreu em 17/07/2018, não haveria qualquer possibilidade revisional, como a promovida em primeiro grau. No mérito, sustenta que o o índice aplicado à época pela autarquia era exatamente o índice determinado pela legislação vigente quando da concessão, situação que a sentença de primeiro grau não se contrapõe, para contudo determinar sejam os tetos existentes ignorados e promovida revisão do benefício. Requer, no ponto, a legislação vigente quando da aposentação. Argumenta, por fim, que a sentença afastou a incidência do art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação que lhe deu a Lei 11.960/09, ao argumento de que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar parcialmente procedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4.357 e 4.425, teria reconhecido que o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança é incapaz de preservar o valor real do crédito de que o cidadão é titular. Reconheceu, assim, a inconstitucionalidade do referido artigo, fundando-se na orientação esboçada pelo STF quando do julgamento das ADI’s 4357 e 4425. Entretanto, o Pleno do STF ainda não concluiu o julgamento das ADI 4.357 e 4.425, não tendo modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da EC 62/2009, o que por ora implica que a decisão de inconstitucionalidade seja vista apenas como em relação ao índice de correção dos créditos no período de trâmite constitucional do precatório. Pugna pelo provimento do apelo.
É o relatório. Peço dia.
VOTO
A decisão objurgada foi assim proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto RICARDO CIMONETTI DE LORENZI CANCELIER (ev. 38):
(...)
A autora propôs procedimento comum em face do INSS, requerendo a adequação da renda mensal do benefício que deu origem à sua pensão por morte, com os respectivos reflexos nesta, mediante a recuperação do valor do salário-de-benefício desconsiderado por força da limitação ao teto para fins de pagamento quando da concessão do benefício ou no ato da revisão pelo artigo 144 da Lei 8.213/91. Invoca o julgamento do RE 564.354-SE para legitimar o pedido. Pugna pela condenação do INSS ao pagamento das diferenças, devidamente atualizadas.
Alega também erro material no cálculo da renda mensal inicial originária, porque quando da realização do buraco negro, utilizou apenas 32 contribuições do PBC, sendo que havia 36 anteriores à aposentadoria.
O INSS apresentou contestação refutando a tese autoral. Suscitou a decadência do direito à revisão e defendeu a imposição da prescrição quinquenal. Discorreu sobre os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 564.354/SE.
Cálculos da Contadoria indicando que houve reflexos econômicos no benefício da parte autora por força dos tetos da EC 20/98 e 41/2003.
Os autos vieram conclusos para sentença.
É o relatório.
Decido.
NB 084.828.707-0, DIB 1.9.1989 (aposentadoria especial)
NB 160.610.799-0, DIB 19.5.2012 (pensão por morte)
1. Decadência. Alegação de erro material no cálculo da RMI.
O artigo 103 da Lei nº 8.213/91, em sua redação inicial, não previa prazo decadencial para fundo de direito, mas somente a prescrição quinquenal das parcelas. A Lei nº 9.528/97 (precedida pela Medida Provisória nº 1.523-9, de 27/06/1997, publicada no Diário Oficial da União de 28/06/1997), deu nova redação ao artigo 103 da Lei nº 8.213/91, prevendo prazo decadencial de dez anos para revisão do ato da concessão do benefício. Posteriormente, a Lei n° 9.711, de 20/11/1998, reduziu para cinco anos o prazo de decadência. E, por fim, a Lei n° 10.839, de 05/02/2004, alterando novamente a redação do artigo 103 da Lei n° 8.213/91, restabeleceu o prazo decadencial de dez anos.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 626489/SE, decidiu, por unanimidade, pela constitucionalidade da regra que estabelece o prazo decadencial de 10 (dez) anos para a revisão de benefícios previdenciários já concedidos, inclusive aqueles concedidos antes da edição da Medida Provisória 1.523-9/1997, fixando, nesses casos, como termo inicial, o dia 1º de agosto de 1997. Vejamos:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. 1. O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário. 2. É legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário. 3. O prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição. 4. Inexiste direito adquirido a regime jurídico não sujeito a decadência. (RE 626489/SE, Rel. Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2013, DJe n. 206, em 16/10/2013).
Nesse sentido, já havia decidido a TNU:
PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. REVISÃO DE ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DIREITO INTERTEMPORAL. CONFLITO DE LEIS NO TEMPO. SUCESSÃO DE NORMAS REDUZINDO E AUMENTANDO O PRAZO. BENEFÍCIO CONCEDIDO APÓS 28/6/1997. 1. A partir de 28/06/1997, começou a correr o prazo decadencial de dez anos para a revisão dos benefícios previdenciários. O prazo decadencial foi reduzido para cinco anos a partir de 21/11/1998 e tornou a ser aumentado para dez anos a partir de 20/11/2003. Quando sobreveio norma jurídica reduzindo para cinco anos o prazo decadencial em curso, prevaleceu a solução clássica de direito intertemporal concernente à retroatividade das leis sobre prazos prescricionais: se, para terminar o prazo antigo, falta tempo igual ou maior que o estabelecido pela lei nova, aplica-se esta, contando-se da data da sua vigência o novo prazo. Quando a lei tornou a aumentar o prazo de decadência para dez anos, a nova lei aplicou-se imediatamente, mas computando-se o lapso temporal já decorrido na vigência da norma revogada. 2. Para os benefícios concedidos até 27/06/1997, aplica-se o prazo de decadência de dez anos, contado a partir de 27/6/1997; para os benefícios concedidos a partir de 28/06/1997, ao final, sempre se aplica o prazo de decadência de dez anos, contado a partir a partir do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação. 3. O Presidente da TNU poderá determinar que todos os processos que versarem sobre esta mesma questão de direito material sejam automaticamente devolvidos para as respectivas Turmas Recursais de origem, antes mesmo da distribuição do incidente de uniformização, para que confirmem ou adequem o acórdão recorrido. Aplicação do art. 7º, VII, "a", do regimento interno da TNU, com a alteração aprovada pelo Conselho da Justiça Federal em 24/10/2011. 4. Incidente parcialmente provido. (PEDIDO 201071560008762, JUIZ FEDERAL ROGÉRIO MOREIRA ALVES, DOU 31/08/2012.)
Assim, didaticamente, conclui-se que:
a) em relação aos benefícios concedidos até 27.06.1997, ou seja, anteriormente à introdução do instituto da decadência, o prazo decadencial tem início no dia 01.08.1997;
b) nos casos dos benefícios concedidos posteriormente à edição da Medida Provisória 1.523-9, ou seja, a partir de 28.06.1997, o prazo decadencial tem início no dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação.
Assim, transcorrido o prazo decenal, torna-se inviável a modificação do ato concessório, ainda que a parte autora tenha ingressado previamente com requerimento de revisão administrativa, pois, segundo prevê o artigo 207 do Código Civil, os prazos decadenciais não admitem suspensão ou interrupção.
Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.
Ou seja, em se tratando de decadência, não se pode aplicar as mesmas causas de interrupção ou de suspensão pertinentes à prescrição propriamente dita, a qual alcança apenas as verbas pretéritas, de sorte que eventual pleito de revisão administrativa não tem o condão de obstaculizar a fruição do referido prazo.
Nessa esteira, precedentes da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. PREVIDENCIÁRIO. APLICAÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL DO ART. 103 DA LEI Nº 8.213/1991 AOS CASOS DE REVISÃO FUNDADA NA SÚMULA Nº 02 DO TRF4. DECISÃO RECORRIDA EM DESCONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DE DIREITO UNIFORMIZADO POR ESTA TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO. PEDIDO PROVIDO. 1. De acordo com o entendimento de direito uniformizado por esta Turma Regional de Uniformização, o prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei nº 8.213/1991 aplica-se ao caso dos pedidos de revisão fundados na Súmula nº 02 do TRF4. Nesse sentido os seguintes precedentes: IUJEF nº 5051391-09.2014.404.7100, Rel. Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, D.E. 30/06/2015; IUJEF nº 5058604-66.2014.404.7100, Rel. Juiz Federal José Antonio Savaris, D.E. 19/06/2015; e IUJEF nº 5021566-96.2014.404.7107, Rel. Juíza Federal Alessandra Günther Favaro, D.E. 19/06/2015). 2. Pedido de uniformização provido, com a determinação do retorno dos autos para a Turma Recursal de origem para adequação ao entendimento de direito uniformizado. ( 5062275-97.2014.404.7100, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora p/ Acórdão Jacqueline Michels Bilhalva, juntado aos autos em 14/10/2015)
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. LBPS, ART. 103, CAPUT. PRAZO DECADENCIAL. INTERRUPÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AJUIZAMENTO. SÚMULA 2 DO TRF4. O entendimento da TRU é no sentido de que o prazo do art. 103, caput, da Lei 8.213/91, é de decadência, que não se suspende nem se interrompe, salvo previsão em lei. ( 5001465-16.2011.404.7116, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora p/ Acórdão Luciane Merlin Clève Kravetz, juntado aos autos em 20/03/2015) [grifou-se]
Ainda sobre o tema, recentes julgados da Turma Recursal do Paraná:
- Autos 015194-95.2013.404.7001, QUARTA TURMA RECURSAL DO PR, Relatora LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, julgado em 27/07/2016; e
- Autos 5057332-80.2013.404.7000, TURMA RECURSAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator PEPITA DURSKI TRAMONTINI, julgado em 17/03/2016.
Colhe-se deste último julgado a seguinte fundamentação, no que importa à causa:
"Insta salientar que, conforme entendimento adotado no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, não se admite o pedido de revisão administrativa do benefício como marco interruptivo do prazo decadencial, pois, conforme dispõe o artigo 207 do Código Civil, a decadência apenas está sujeita à suspensão ou interrupção se houver previsão legal específica acerca disso, o que não ocorre na espécie."
Sobre o tema seguem transcrições das seguintes ementas:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECADÊNCIA.
Diferentemente da prescrição, o prazo decadencial não se interrompe nem se suspende (art. 207 do Covo Código Civil).
(Embargos de Declaração em AC, Processo 5000152-44.2011.404.7108, TRF 4 Região, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 23/04/2014).
PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA PARA REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ART. 103 DA Lei 8.213/91. ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 626.489.
1. A despeito da posição pessoal do Relator, considerando o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, sob regime de repercussão geral, no julgamento do recurso extraordinário 626.489-SE (Plenário, Rel. Ministro Luís Roberto Barroso, 16/10/2013), e a orientação do Superior Tribunal de Justiça externada no julgamento dos RESPs 1.309.529 e 1.326.114 (regime de recurso repetitivo), e ainda nos RESPs 1.406.361, 1.406.855 e 1.392.882, são aplicáveis à decadência prevista no artigo 103 da Lei 8.213/91 as seguintes diretrizes:
a) em relação aos benefícios deferidos antes da vigência da MP 1.523-9/97 (depois convertida na Lei 9.528/97), o prazo decadencial tem início no dia 01/08/1997;
b) nos casos dos benefícios concedidos posteriormente à vigência da Medida Provisória 1.523-9/1997, o prazo decadencial tem início no dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação;
c) concedido o benefício, o prazo decadencial alcança toda e qualquer pretensão, tenha sido discutida ou não no processo administrativo;
d) não há decadência quando o pedido administrativo tiver sido indeferido pela Autarquia Previdenciária, incidindo apenas a prescrição quinquenal sobre as prestações vencidas.
2. O prazo decadencial não se interrompe pelo pedido de revisão administrativa.
3. Decadência reconhecida no caso concreto, pois o benefício foi deferido antes da vigência da MP 1.523-9/1997 e a ação proposta somente em 2012.
(AC, Processo 0005293-21.2013.404.9999, TRF 4 Região, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29/07/2014 - g.n.) [grifou-se]"
Na concessão originária do benefício, o INSS utilizou apenas 32 contribuições e também por ocasião da revisão do benefício em razão do artigo 144 da Lei n. 8.213 (evento 25).
A concessão do benefício originário ocorreu em 1.9.1989.
Como dito anteriormente, em relação aos benefícios concedidos até 27/06/1997, ou seja, anteriormente à introdução do instituto da decadência, o prazo decadencial tem início no dia 01/08/1997, assim, em 02/08/2007 o falecido segurado instituidor decaiu do direito de revisar sua aposentadoria.
Em recente decisão, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que a concessão da pensão por morte, embora legitime o pensionista a pedir a revisão da aposentadoria do falecido, não tem como efeito reabrir o prazo decadencial para essa discussão (EREsp 1605554/PR, julgado em 27/02/2019).
No voto que prevaleceu, apontou a ministra Assusete Magalhães que:
Realmente, o direito de revisar o benefício originário pertencia ao falecido segurado, que não o exerceu. Por conseguinte, considerando que o direito decaiu, não poderá, posteriormente, ser invocado pela titular da pensão por morte, a quem restará, tão somente, em sendo o caso, o direito de revisar os critérios utilizados no cálculo da renda mensal inicial da própria pensão, por exemplo, se inobservados os parâmetros estabelecidos no artigo 75 da Lei 8.213/91.
O julgado recebeu a seguinte ementa:
PREVIDENCIÁRIO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE DERIVADA DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO DA PENSÃO POR MORTE, MEDIANTE REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA ORIGINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE, EM RAZÃO DA DECADÊNCIA DE REVISÃO DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. EXEGESE DO ART. 103, CAPUT, DA LEI 8.213/91, NA REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523-9, DE 27/06/97.
INCIDÊNCIA DA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS 1.326.114/SC E 1.309.529/PR (TEMA 544), RATIFICADA PELOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS 1.612.818/PR E 1.631.021/PR (TEMA 966), EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO STF, NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS 630.501/RS (TEMA 334) E 626.489/SE (TEMA 313). PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. INAPLICABILIDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DESPROVIDOS.
I. Trata-se, na origem, de ação ajuizada pela parte embargante, beneficiária de pensão por morte do pai, em face do INSS, objetivando a revisão de seu benefício de pensão, mediante prévia revisão da renda mensal inicial do benefício originário, sustentando que seu genitor, aposentado em 02/07/91, tinha direito adquirido a melhor benefício, por ter ele implementado as condições para a aposentadoria na vigência da Lei 6.950/81 - que previa o limite máximo do salário-de-contribuição em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no país -, de modo que a renda mensal inicial do aludido benefício deveria ser maior, por concedido ele antes da Lei 7.787/89.
II. O acórdão ora embargado concluiu pela impossibilidade de revisão da pensão por morte, mediante revisão da renda mensal inicial da pretérita aposentadoria que a originou, por já haver decaído, para o titular do benefício originário, o direito à revisão.
III. O acórdão paradigma, em caso análogo, afastou a decadência, sob o fundamento de que, por força do princípio da actio nata, o termo inicial do prazo decadencial para a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria do instituidor da pensão por morte é a data de concessão da pensão.
IV. A Primeira Seção do STJ, em 28/11/2012, no julgamento dos Recurso Especiais repetitivos 1.326.114/SC e 1.309.529/PR (Tema 544), sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou entendimento no sentido de que "incide o prazo de decadência do art. 103 da Lei 8.
213/1991, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, no direito de revisão dos benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a esse preceito normativo, com termo a quo a contar da sua vigência (28.6.1997)" (STJ, REsp 1.326.114/SC e REsp 1.309.529/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 13/05/2013).
V. Referido entendimento foi ratificado, pela Primeira Seção do STJ, no julgamento, em 13/02/2019, igualmente sob o rito do art. 543-C do CPC/73, dos Recursos Especiais 1.631.021/PR e 1.612.818/PR (Tema 966), firmando-se a tese de que "incide o prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991 para reconhecimento do direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso", entendimento em consonância com o do STF, firmado nos Recursos Extraordinários 626.489/SE (Tema 313) e 630.501/RS (Tema 334), julgados sob o regime da repercussão geral.
VI. O STF, em 21/02/2013, ao examinar o caso específico do direito adquirido ao melhor benefício, no RE 630.501/RS, julgado sob o regime da repercussão geral (Tema 334 - "Direito a cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão"), firmou o entendimento no sentido de que, também nessa hipótese, devem ser respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição das parcelas já vencidas, tendo consignado que, "para o cálculo da renda mensal inicial, cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais para a aposentadoria, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas" (STF, RE 630.501/RS, Rel.
Ministra ELLEN GRACIE, PLENO, DJe de 26/08/2013).
VII. Posteriormente, em 16/10/2013, no julgamento do RE 626.489/SE, também sob o regime da repercussão geral (Tema 313 - "Aplicação do prazo decadencial previsto na Medida Provisória n° 1.523/97 a benefícios concedidos antes da sua edição"), o STF entendeu pela inexistência de prazo decadencial, mas apenas para a concessão inicial do benefício previdenciário, que é direito fundamental, e, assim, não sujeito aos efeitos do prazo decadencial, concluindo ser "legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário" (STF, RE 626.489/SE, Rel.
Ministro ROBERTO BARROSO, PLENO, DJe de 23/09/2014).
VIII. Distinção, pois, deve ser feita entre o direito de ação - vinculado ao prazo prescricional para exercê-lo - e o direito material em si, que pode, se não exercido em certo prazo, ser atingido pela decadência, que, na forma do art. 207 do Código Civil, salvo expressa disposição legal em contrário - que, para o caso dos autos, inexiste -, não está sujeita às normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.
IX. O acórdão ora embargado deve prevalecer, pois o direito ao melhor benefício está sujeito à decadência, ao passo que o princípio da actio nata não incide, no caso dos autos, porquanto diz respeito ao direito de ação, e, nessa medida, está interligado ao prazo prescricional. O prazo decadencial, por sua vez, refere-se ao direito material, que, como dispõe a lei, não se suspende, nem se interrompe.
X. Na espécie, a ação foi ajuizada em 12/09/2011, objetivando rever a pensão por morte, deferida em 01/11/2008, mediante revisão da renda mensal inicial da aposentadoria que a originou, concedida ao de cujus, pelo INSS, em 02/07/91. Concedido o benefício da aposentadoria ao instituidor da pensão em 02/07/91, anteriormente à vigência da Medida Provisória 1.523-9, de 27/06/97, adota-se, como termo a quo do prazo decadencial, o dia 28/06/97. Ajuizada a presente ação em 12/09/2011, incide, por força do art. 103, caput, da Lei 8.213/91, a decadência decenal do direito à revisão da renda mensal inicial da pretérita aposentadoria, ainda que haja repercussão financeira na pensão por morte dela derivada.
XI. Embargos de Divergência em Recurso Especial desprovidos.
(EREsp 1605554/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/02/2019, DJe 02/08/2019)
Nesse contexto, há decadência a revisar a renda mensal inicial do benefício para a inclusão de salários de contribuição.
De igual sorte, deve ser afastada a ocorrência de erro material, que não se sujeitaria a preclusão.
O art. 494, I, do Código de Processo Civil, trazido pela parte como argumento, refere-se à correção de erro material na sentença.
Ainda, o acórdão mencionado para se afastar a preclusão se refere a um erro de cálculo também ocorrido no curso de processo judicial, em que se verificou o equívoco da autarquia após a sentença extintiva da execução da sentença.
Em nenhuma das hipóteses se trata de previsão que venha a afastar decadência e prescrição ou autorizar a revisão do ato administrativo de concessão do benefício.
2. Decadência e prescrição. Tetos
Não há que se falar em decadência, considerando que a parte autora não pretende a revisão da renda mensal inicial, vale dizer, do ato de concessão de benefício nos termos do que dispõe o artigo 103 da Lei n. 8.213/91.
Trata-se de matéria não controvertida nos autos, pois a parte autora requer o pagamento das (sic) " (...) parcelas mensais vencidas e não pagas, acrescidas de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação até a efetiva liquidação, respeitada a prescrição quinquenal, (...)".
Afasto a prescrição das parcelas anteriores a 5.5.2006, considerando o ajuizamento da ação civil pública n. 0004911-28.2011.4.03.6183 em 5.5.2011 (Tribunal Regional Federal da 4ª Região, AC n. 5044744-66.2012.4.04.71000).
Mérito
A renda mensal dos benefícios previdenciários toma por base o salário-de-benefício, mas com ele não se confunde. Com efeito, a lei determina a aplicação de percentuais sobre o salário-de-benefício a fim de apurar a renda inicial de cada benefício. Assim, exemplificativamente, enquanto a RMI do auxílio-doença é limitada a 91% do salário-de-benefício (art. 61 da L. 8.213/91 c/ redação da L. 9.032/95), a aposentadoria por invalidez tem RMI igual a 100% do salário-de-benefício (art. 44, L. 8.213/91 c/ redação dada pela L. 9.032/95).
Destaco que a Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social - L. 8.213 somente veio a lume em 1991 (25.7.1991, com republicação no Diário Oficial da União em 14.8.91), com eficácia retroativa a 05 de abril de 1991 (art. 145, L. 8.213/91). Até então, vigoravam as disposições da Lei nº 3.807/60 com as alterações sucessivas. A redação em vigor à época em que passou a vigorar a nova Constituição dispunha:
Art. 67. Os valores dos benefícios em manutenção serão reajustados sempre que fôr alterado o salário-mínimo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 66, de 1966)
§1º O reajustamento de que trata este artigo será devido a partir da data em que entrar em vigor o novo salário-mínimo, arredondado o total obtido para a unidade de cruzeiro imediatamente superior. (Redação dada pela Lei nº 5.890, de 1973)
§2º Os índices do reajustamento serão os mesmos da política salarial estabelecida no artigo 1º do Decreto-lei nº 15, de 29 de julho de 1966, considerado como mês-básico o de vigência do nôvo mês-básico o de vigência do nôvo salário-mínimo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 66, de 1966)
§3º Nenhum benefício reajustado poderá ser superior a 90% (noventa por cento) de 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País na data do reajustamento. (Redação dada pela Lei nº 5.890, de 1973)
Como visto, a Lei nº 8.213/91 não repetiu tal dispositivo, limitando o valor da renda mensal inicial ao maior salário-de-contribuição. Considerando o tempo decorrido desde a promulgação da Constituição, constou da própria L. 8.213/91 a previsão de revisão geral, nos seguintes termos:
Art. 144. Até 1º de Junho de 1992, todos os benefícios de prestação continuada concedidos pela Previdência Social, entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991, devem ter sua renda mensal inicial recalculada e reajustada, de acordo com as regras estabelecidas nesta Lei.
Parágrafo único. A renda mensal recalculada de acordo com o disposto no caput deste artigo, substituirá para todos os efeitos a que prevalecia até então, não sendo devido, entretanto, o pagamento de quaisquer diferenças decorrentes da aplicação deste artigo referentes às competências de outubro de 1988 a maio de 1992.
A fixação da data-limite em 05/04/1991 pautava-se na eficácia retroativa da própria Lei, nos termos de seu art. 145.
Nova revisão geral seria prevista na Lei nº 8.870/94:
Art. 26. Os benefícios concedidos nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, com data de início entre 5 de abril de 1991 e 31 de dezembro de 1993, cuja renda mensal inicial tenha sido calculada sobre salário-de-benefício inferior à média dos 36 últimos salários-de-contribuição, em decorrência do disposto no § 2º do art. 29 da referida lei, serão revistos a partir da competência abril de 1994, mediante a aplicação do percentual correspondente à diferença entre a média mencionada neste artigo e o salário-de-benefício considerado para a concessão.
Parágrafo único. Os benefícios revistos nos termos do caput deste artigo não poderão resultar superiores ao teto do salário-de-contribuição vigente na competência de abril de 1994.
Tal alteração não retirou do salário-de-contribuição a função de limite à fixação do salário-de-benefício, como previsto na redação original do §2º do art. 29, mas tornou tal limite relativo, pois permitiu a incorporação da diferença entre a média obtida e o salário-de-benefício. Também aqui, a data-limite era 05 de abril de 1991.
Visando preparar a introdução do Real como nova unidade monetária, foi editada a Medida Provisória nº 482/94, convertida na Lei nº 8.880/94 a dispor:
Art. 21 - Nos benefícios concedidos com base na Lei nº 8.213, de 1991, com data de início a partir de 1º de março de 1994, o salário-de-benefício será calculado nos termos do art. 29 da referida Lei, tomando-se os salários-de-contribuição expressos em URV.
§1º - Para os fins do disposto neste artigo, os salários-de- contribuição referentes às competências anteriores a março de 1994 serão corrigidos, monetariamente, até o mês de fevereiro de 1994, pelos índices previstos no art. 31 da Lei nº 8.213, de 1991, com as alterações da Lei nº 8.542, de 1992, e convertidos em URV, pelo valor em cruzeiros reais do equivalente em URV do dia 28 de fevereiro de 1994.
§2º - A partir da primeira emissão do Real, os salários-de- contribuição computados no cálculo do salário-de-benefício, inclusive os convertidos nos termos do § 1º, serão corrigidos monetariamente mês a mês pela variação integral do IPC-r.
§3º - Na hipótese da média apurada nos termos deste artigo resultar superior ao limite máximo do salário-de-contribuição vigente no mês de início do benefício, a diferença percentual entre esta média e o referido limite será incorporada ao valor do benefício juntamente com o primeiro reajuste do mesmo após a concessão, observado que nenhum benefício assim reajustado poderá superar o limite máximo do salário-de-contribuição vigente na competência em que ocorrer o reajuste.
Aqui previu-se a incorporação da diferença entre a média apurada e o salário-de-contribuição, no primeiro reajuste após a concessão, sem prejuízo da aplicação do limite máximo vigente na competência do referido reajuste. Mais uma vez, adotou-se a data-limite de 05/04/1991.
Tanto a revisão estipulada no art. 26 da Lei nº 8.870/94, como a do §3º do art. 21 da Lei nº 8.880/94, deixaram entrever duas falhas no Regime Geral: primeira, a existência de um 'excedente' gerado no momento da concessão, consistente na diferença entre o salário-de-benefício obtido pela média aritmética das últimas 36 contribuições e o salário-de-contribuição então vigente a servir de limite à renda mensal inicial; segunda, a distorção advinda da adoção do próprio valor do benefício como base de cálculo para os reajustes futuros, aumentando a diferença mencionada e, assim, o 'excedente' por ela criado.
Como dito, tais revisões tentaram corrigir estas falhas. Mas não obtiveram êxito, por dois motivos: 1º) não abrangeram a totalidade dos benefícios, restando excluídos os concedidos antes de 05/04/91; 2º) somente previram a incorporação da diferença verificada entre a concessão e o primeiro reajuste. Esta última restrição se mostraria particularmente grave com as alterações de teto efetuadas por força das Emendas Constitucionais promulgadas com o fito de implementar a Reforma da Previdência.
A primeira delas foi a Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, vigente a partir de sua publicação em 16/12/98. Além de várias outras alterações introduzidas, a EC 20/98 estipulou:
Art. 14 - O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), devendo, a partir da data da publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social.
No mesmo sentido seria o texto da EC 41, de 19 de dezembro de 2003, vigente a partir de sua publicação em 31/12/2003:
Art. 5º O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), devendo, a partir da data de publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social.
Não havia aí sequer a previsão de incorporação da diferença verificada entre a concessão e o primeiro reajuste, quanto mais dos reajustes subseqüentes, devendo-se lembrar que a adoção de tais limites gerou a ampliação de eventuais diferenças existentes, pois os salários-de-contribuição então vigentes eram menores - R$ 1.081,50, para a EC 20/98, e R$ 1.869,34, para a EC 41/03. A isto se somaria a interpretação restritiva dada no âmbito administrativo, somente admitindo a aplicação dos novos tetos aos benefícios concedidos a vigência das respectivas EC's. Explicitando o tema, leciona a doutrina:
"A interpretação restritiva do texto das Reformas da Previdência produziu uma situação inusitada, qual seja, a existência de vários tetos de benefícios dentro do mesmo regime.
Entendemos, no entanto, que o disposto no art. 14 da EC n. 20/98 e no art. 5º da EC n. 41/2003 alcançam também os benefícios concedidos anteriormente à elevação do teto, mas desde que na data de início tenham ficado limitados ao teto que vigorava à época.
A motivação para essa revisão reside no fato de que em muitos casos o cálculo do salário de benefício resultou em valor superior ao teto em vigor na DIB[data de início do benefício]. Entretanto, a renda mensal inicial ficou limitada nesse montante somente para fins de pagamento da prestação previdenciária.
Assim, a elevação do teto-limite dos benefícios permite a recomposição da renda mensal com base no novo valor, desde que demonstrada a limitação e dentro desse patamar.
Essa sistemática não significa a adoção de um reajuste automático a todos os benefícios, mas apenas a recomposição do valor com base no novo limite nos casos em que a fixação dos proventos resultou em montante inferior à média atualizada dos salários de contribuição." (CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; & LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 568)
A tese foi acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento de recurso extraordinário em cuja ementa se lê:
DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada. 2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional. 3. Negado provimento ao recurso extraordinário.
(RE 564354, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-03 PP-00487)
O recurso extraordinário em questão foi interposto contra acórdão proferido pela Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado de Sergipe, nos autos de recurso inominado nº 2006.85.00.504903-4, cujo relator deixou consignado em seu voto (apud voto da Exmª Min. Carmem Lúcia no julgamento do RE 564.354-SE):
"O cálculo das prestações pecuniárias previdenciárias de trato continuado é efetivado, em regra, sobre o salário de benefício (Lei nº 8.213/91), e tem como limite máximo o maior valor de salário de contribuição. Assim, após a definição do salário de benefício, calculado sobre o salário de contribuição, deve ser aplicado o limitador dos benefícios da previdência social, a fim de se obter a Renda Mensal do Benefício a que terá direito o segurado. Dessa forma, a conclusão inarredável a que se pode chegar é a de que, efetivamente, a aplicação do limitador (teto) para definição da RMB que perceberá o segurado deve ser realizada após a definição do salário de benefício, o qual se mantém inalterado, mesmo que o segurado perceba quantia inferior ao mesmo. Assim, uma vez alterado o valor limite dos benefícios da Previdência Social, o novo valor deverá ser aplicado sobre o mesmo salário de benefício calculado quando da sua concessão, com os devidos reajustes legais, a fim de se determinar a nova RMB que passará a perceber o segurado. Não se trata de reajustar e muito menos alterar o benefício. Trata-se, sim, de manter o mesmo salário de benefício calculado quando da concessão do benefício, só que agora lhe aplicando o novo limitador dos benefícios do RGPS".
Oportuno ainda transcrever trecho do voto do Exmº Ministro Gilmar Mendes:
"... Tenho que o limitador previdenciário, a partir de sua construção constitucional, é elemento externo à estrutura jurídica do benefício previdenciário, que não o integra. O salário de benefício resulta da atualização dos salários de contribuição. A incidência do limitador previdenciário pressupõe a perfectibilização do direito, sendo-lhe, pois, posterior e incidindo como elemento redutor do valor final do benefício."
Conclui-se, então, que o 'teto' ou redutor, por ser elemento externo e posterior ao cálculo do benefício não se integra a ele, constituindo mero limite para pagamento. Assim sendo, é o valor obtido antes da aplicação do redutor que consubstancia o direito do segurado. Nesta medida, o valor do salário de benefício obtido à época não pode ser desprezado quando da elevação do teto, mas deve servir de base para os reajustes anuais a fim de averiguar se o novo limite de pagamento seria atingido. Do contrário, cria-se situação iníqua consistente na existência de vários tetos, em desatendimento ao preceito constitucional de manutenção do valor real dos benefícios.
Note-se que tal conclusão emergiu, na jurisprudência e na doutrina, da interpretação do próprio texto das Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/2003, no sentido de reconhecer sua imediata aplicação a todos os benefícios, independentemente da data de implantação. Reconheceu-se não haver aí retroatividade a ferir ato jurídico perfeito, mas modificação legítima de relação de trato continuado, aplicável indistintamente a todas as relações em curso.
Desta feita, somente se deixaria de aplicar o entendimento firmado pelo STF se não atingidos, nas datas em que entraram em vigor as EC's 20/98 e 41/03, os tetos por elas estabelecidos, considerando o valor da média dos salários-de-contribuição apurada na implantação, devidamente atualizada.
O cálculo elaborado pela contadoria do juízo demonstra que houve limitação ao benefício da parte autora, deixando a autarquia de aplicar os novos tetos, previstos pelas EC 20/1998 e 41/2003.
DISPOSITIVO
Ante ao exposto, acolhida a decadência para inclusão de salários de contribuição, julgo parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, o que faço para condenar o INSS a: 1) revisar a renda mensal da parte autora, aplicando os reajustes anuais sobre o valor total do salário de benefício da aposentadoria que lhe deu origem, sem observância do teto, o qual somente deve ser aplicado para fins de pagamento do benefício do instituidor, adequando-se a renda mensal aos tetos introduzidos pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/03; 2) pagar as diferenças verificadas no quinquênio imediatamente anterior à propositura da presente demanda, atualizadas nos termos da fundamentação.
Fixo os honorários de advogado calculados sobre o valor da condenação até a prolação da sentença aplicando-se o percentual mínimo da faixa correspondente, observados os §§3º e 5º do artigo 85 do Código de Processo Civil, a ser definida quando da liquidação desta sentença.
Considerando a sucumbência recíproca, aplicando à hipótese o artigo 86 do Código de Processo Civil, distribuindo-se igualmente, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, os honorários advocatícios, sendo vedada sua compensação, nos termos do artigo 85, §14, Código de Processo Civil.
A metade das custas é devida pela parte autora.
Em virtude da gratuidade de justiça deferida à parte autora, declaro suspensa a exigibilidade de tais verbas nos termos do §3º artigo 98 do Código de Processo Civil.
RECURSO DA PARTE AUTORA. DECADÊNCIA, ERRO DE CÁLCULO
Com razão a defesa.
Não incide a decadência ou prescrição do fundo de direito prevista no art. 103, caput, da Lei 8.213/91, pois, no caso em apreço não está em discussão o ato de concessão ou de indeferimento do benefício, e sim a correta aplicação, a benefício já concedido, da recomposição de que trata o art. 144 da Lei n.º 8.213/91.
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. DECADÊNCIA. ART. 144 DA LEI 8.213/91. BURACO NEGRO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Em se tratando da correta aplicação, a benefício já concedido, da recomposição de que trata o art. 144 da Lei n.º 8.213/91, não há incidência da decadência ou prescrição de fundo do direito, pois o art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91 prevê prazo extintivo de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão do benefício. 2. Concedido o benefício no período chamado "buraco negro", ou seja, entre 05/10/1988 (data da promulgação da CF/88) e 05/04/1991 (data de retroação dos efeitos da Lei nº 8.213/91), sua RMI deve ser revista de acordo com as regras dispostas no art. 144 da Lei de Benefícios. 3. Com fundamento no art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, devem ser declaradas prescritas as diferenças decorrentes da revisão eventualmente devidas e vencidas há mais de cinco anos contados do ajuizamento da ação. 4. Deliberação sobre índices de correção monetária e juros de mora diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/09, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. 5. Honorários advocatícios, a serem suportados pelo INSS, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas. 6. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC. (TRF4, AC 5006678-57.2016.4.04.7009, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 02/10/2019)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ART. 103 DA LEI 8.213/91.DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ART. 144 DA LBPS. COEFICIENTE. ERRO MATERIAL. MANTIDA A SENTENÇA. 1. Não incide a decadência ou a prescrição de fundo do direito em caso da recomposição de que trata o art. 144 da Lei n.º 8.213/91. 2. Não tendo o INSS implementado corretamente a revisão do benefício, por ter aplicado o coeficiente de cálculo de 70%, quando o tempo de serviço/contribuição da autora era de mais de 30 anos, deve ser determinada a revisão da aposentadoria. (TRF4, AC 5000274-21.2016.4.04.7128, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 21/06/2019)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. ART. 144 DA LEI 8.213/91. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. 1. Não incide, na hipótese, a decadência ou a prescrição de fundo do direito, pois o art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91 prevê prazo extintivo de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão do benefício, e, no caso, não está em causa o ato de concessão ou indeferimento do benefício, e sim a correta aplicação, a benefício já concedido, da recomposição de que trata o art. 144 da Lei n.º 8.213/91. 2. Quanto à revisão da RMI do benefício mediante alteração do coeficiente de cálculo, há incidência da prescrição quinquenal, nos termos da Súmula nº 85/STJ (Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.). 3. Concedido o benefício no período chamado "buraco negro", ou seja, entre 05-10-1988 (data da promulgação da CF/88) e 05-04-1991 (data de retroação dos efeitos da Lei nº 8.213/91), sua RMI deve ser revista de acordo com as regras dispostas no art. 144 da Lei de Benefícios.Uma vez que o benefício em tela foi concedido no regime anterior à Lei 8.213/91, quando o valor mensal da pensão por morte era equivalente a 50% do salário de benefício, acrescido de 10% por dependente, e o INSS não efetuou sua revisão por força da aplicação do art. 144, deve proceder à aludida revisão, recalculando o benefício de pensão considerando a regra do art. 75 da Lei 8.213/91, em sua redação original. 4.(...). (TRF4 5002850-06.2014.4.04.7209, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 17/07/2018)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. REVISÃO DO BENEFÍCIO. ART. 144 DA LEI 8.213/91. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Reconhecida a omissão da Corte no exame da alegação de decadência, impõe-se o acolhimento dos embargos para exame da questão. 2. Não há falar em decadência ou prescrição do fundo de direito à revisão do benefício nos termos do art. 144 da Lei 8213/91, porque não se trata de retificação do ato de concessão do benefício, mas da correta aplicação, a benefício já concedido, da recomposição de que trata o mesmo dispositivo legal. 2. Os benefícios previdenciários concedidos entre 05/10/1988 e 05/04/1991, denominado "buraco negro" devem ter sua renda mensal inicial recalculada e reajustada, conforme o artigo 144 da Lei 8.213/91. (TRF4, EDAG 5019035-52.2013.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 01/12/2017)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISÃO - ART. 103 DA LEI DE BENEFÍCIOS. RE Nº 626.489/SE. REVISÃO DE PENSÃO POR MORTE DECADÊNCIA - NÃO OCORRÊNCIA. RECÁLCULO DA RMI, ART. 144 DA LEI 8213/91. 1. Considerando que a revisão nos termos do art. 144 da Lei 8213/91, não se refere ao ato de concessão do benefício, não há falar em decadência ou prescrição de fundo de direito. 2. Segundo a redação do revogado art. 144 da Lei 8.213/91, "até 1º/06/92, todos os benefícios de prestação continuada concedidos pela Previdência Social, entre 05/10/88 e 05/04/91, devem ter sua renda mensal inicial recalculada e reajustada, de acordo com as regras estabelecidas nesta Lei". (TRF4 5005189-64.2011.4.04.7201, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 09/03/2017)
Ora, compulsando os autos, verifica-se que a parte autora alega ocorrência de erro material no cálculo de seu benefício, efetuado por ocasião de sua revisão, uma vez que o INSS utilizou apenas 32 contribuições e as dividiu por 36 (ev. 16), quando, na verdade, o segurado possuía, efetivamente, 36 contribuições vertidas. Ou seja, o equívoco ocorreu quando a Autarquia Previdenciária revisou o benefício, não no momento de sua concessão (ev. 01, OUT9, fl. 3 e ev. 36, PROCADM1, fls. 16 e 27):
Assim, reformo a sentença para afastar a decadência. Considerando que a causa se encontra madura para julgamento, possível a análise do mérito da lide diretamente por Juízo ad quem.
No ponto, o Julgador singular determinou a remessa dos autos ao contador do Juízo para manifestação sobre eventual erro material administrativo, no momento do cálculo da RMI do benefício do falecido instituidor (ev. 23), juntadas as considerações (ev. 25):
À época, o disposto no art. 29, caput e § 1º da Lei nº 8.213/91 :
Art. 29. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.
§ 1º No caso de aposentadoria por tempo de serviço, especial ou por idade, contando o segurado com menos de 24 (vinte e quatro) contribuições no período máximo citado, o salário-de-benefício corresponderá a 1/24 (um vinte e quatro avos) da soma dos salários-de-contribuição apurados.
Desse modo, conclui-se que, efetivamente, o INSS não considerou todas as contribuições no cálculo do segurado, utilizando-se, apenas, de 32 competências.
Parece-nos, portanto, adequado que a Autarquia Previdenciária refaça os cálculos, adotando a totalidade das contribuições vertidas pelo segurado, a fim de encontrar a efetiva Renda Mensal Inicial –RMI do benefício instituidor de sua pensão.
RECURSO DO INSS. REVISÃO DOS TETOS INTRODUZIDOS PELAS EC 20/98 E EC 41/03
Sustenta que o o índice aplicado à época pela autarquia era exatamente o índice determinado pela legislação vigente quando da concessão, situação que a sentença de primeiro grau não se contrapõe, para contudo determinar sejam os tetos existentes ignorados e promovida revisão do benefício.
Sem razão.
O benefício de Aposentadoria Especial (B46), nº 084.828.707-0 do de cujos, com DIB 01/09/1989, o qual deu origem à Pensão por Morte nº 160.610.799-0 foi concedido no período chamado de buraco negro, - período de 5 de outubro de 1988 a 5 de abril de 1991, intervalo de tempo compreendido entre a assinatura da Constituição Federal de 1988 e a criação da Lei 8.123 de 1991, que rege a Previdência Social.
Tal período acarretou prejuízo financeiro aos segurados que tiveram benefícios concedidos com cálculos incorretos da correção inflacionária sobre as contribuições dos segurados. Consequentemente, os benefícios pagos pela Autarquia Previdenciária foram menores do que os realmente devidos.
Depois de longo debate na jurisprudência, esta Corte, no julgamento do IAC nº 5037799-76.2019.4.04.0000 pela Terceira Seção, em 24/03/2021, consolidou as seguintes teses, para os efeitos do art. 947, §3º, do CPC:
(1) O entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento do 564.354/SE, no sentido de que o histórico contributivo do segurado compõe seu patrimônio e deve, sempre que possível, ser recuperado mediante a aplicação dos novos tetos de pagamento vigentes na respectiva competência, também é aplicável para os benefícios concedidos antes da vigência da Constituição Federal de 1988;
(2) Menor e maior valor-teto, previstos respectivamente nos incisos II e III do art. 5º da Lei nº 5.890/73, assim como o limitador de 95% do salário de benefíco, estabelecido pelo § 7º do art. 3º do citado dispositivo legal, consistem em elementos externos ao benefício e, por isso, devem ser desprezados na atualização do salário de benefício para fins de readequação ao teto vigente na competência do respectivo pagamento; e
(3) A readequação da renda mensal ao teto vigente na competência do respectivo pagamento, mediante a atualização monetária do salário de benefício apurado na data da concessão, não implica qualquer revisão do ato concessório do benefício, permanecendo hígidos todos os elementos - inclusive de cálculo - empregados na ocasião, razão pela qual não se aplica, à hipótese, o prazo decadencial estabelecido pelo art. 103 da Lei nº 8.213/91.
O julgado, ainda, foi assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. ADMISSIBILIDADE. REVISÃO DE BENEFÍCIO. TETOS. EMENDAS CONSTITUCIONAIS Nº 20/1998 E 41/2003. TEMA 96 DO STF (RE 564.354/SE). BENEFÍCIO ANTERIOR À CF/88. APLICABILIDADE. MENOR E MAIOR VALOR TETO. ELEMENTOS EXTERNOS AO BENEFÍCIO. METODOLOGIA DE CÁLCULO. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A insegurança jurídica decorrente da ausência de consenso, nos julgados deste Tribunal, a respeito da repercussão das alterações no teto dos benefícios previdenciários estabelecidas pelas ECs nº 20/98 e nº 41/03 aos benefícios concedidos antes da CF/88, especialmente no tocante à forma de cálculo da nova renda mensal e de eventuais diferenças, autoriza a instauração do Incidente de Assunção de Competência com base no parágrafo 4º do artigo 947 do CPC, para que as teses jurídicas produzidas por esta 3ª Seção ponham fim à divergência e sejam aplicadas a todos os demais processos da 4ª Região de forma vinculante. 2. No julgamento do RE 564.354/SE (Tema 76, Relatora Ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha), o Supremo Tribunal Federal decidiu que "Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional", reconhecendo o limitador de pagamento (teto do salário de contribuição) como elemento externo à estrutura jurídica dos benefícios previdenciários, razão pela qual o valor apurado para o salário de benefício integra-se ao patrimônio jurídico do segurado e todo o excesso não aproveitado por conta da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite. 3. Restando admitido pela Suprema Corte que o segurado deveria receber a média de suas contribuições, não fosse a incidência de teto para pagamento do benefício, tal raciocínio é indistintamente aplicável tanto aos benefícios concedidos após a Lei nº 8.213/91 como àqueles deferidos no interregno conhecido como "buraco negro" ou sob a ordem constitucional pretérita. 4. Foi consagrada pelo STF a aplicabilidade do princípio jurídico “Tempus regit actum” em matéria previdenciária, no sentido de que a lei de regência é a vigente ao tempo da reunião dos requisitos para a concessão do benefício. Assim, para a apuração da nova renda mensal, o salário de benefício originariamente apurado, conforme as regras vigentes na DIB, deve ser atualizado mediante a aplicação dos índices de reajustamento dos benefícios em manutenção, sendo posteriormente limitado pelo teto vigente na competência de pagamento da respectiva parcela mensal. 5. Menor e maior valor-teto, previstos respectivamente nos incisos II e III do art. 5º da Lei nº 5.890/73, assim como o limitador de 95% do salário de benefício, estabelecido pelo § 7º do art. 3º do citado dispositivo legal, consistem em elementos externos ao benefício e, por isso, devem ser desprezados na atualização do salário de benefício para fins de readequação ao teto vigente na competência do pagamento da prestação pecuniária. 6. Tratando-se de benefício anterior à CF/88, o menor e maior valor-teto deverão ser aplicados para o cálculo das parcelas mensalmente devidas, até a data da sua extinção. A partir de então, os novos limitadores vigentes na data de cada pagamento é que deverão ser aplicados sobre o valor do salário de benefício devidamente atualizado. Desse modo, o valor do salário de benefício originalmente apurado deverá ser evoluído, inclusive para fins de aplicação do art. 58/ADCT, e sofrer, mensalmente, a limitação pelo teto então vigente para fins de cálculo da renda mensal a ser paga ao segurado. 7. Cumpre destacar que tal metodologia não caracteriza a revisão do ato concessório do benefício ou alteração da forma de cálculo uma vez que os limitadores de pagamento são elementos externos ao próprio benefício, incidentes apenas para fins de pagamento da prestação mensal e não integram o benefício propriamente dito. Ademais, a RMI não sofreu qualquer alteração, uma vez que permaneceu incólume até a ocorrência da primeira majoração que trouxe ganho real ao teto de pagamento, efetivada em percentual superior àquele aplicado para fins de reajuste da renda mensal dos benefícios em manutenção naquela data. Resta demonstrado, com isso, que a hipótese não se submete a prazo decadencial, uma vez que não se está revisando o ato de concessão em si.
Trata-se de precedente obrigatório e vinculante, aplicável a todos os processos em curso, exceto aos casos em que houver coisa julgada em sentido contrário. Isso porque, o julgamento do IAC não tem o condão de rescindir as sentenças/acórdãos transitados em julgado.
Nessa perspectiva, apesar da insurgência aventada pelo INSS, verifica-se que que houve limitação ao benefício da parte autora, deixando a autarquia de aplicar os novos tetos, previstos pelas EC 20/1998 e 41/2003.
Acrescento, por oportuno, que não é casuisticamente calculada a existência de prejuízos pela limitação aos tetos, o que se dará na competente fase da execução (TRF4, AC n. 5003207-25.2019.4.04.7107/RS, Sexta Turma, julg. em 09-03-22)
Concludentemente, o pedido do INSS deve ser julgado improcedente, razão pela qual deve ser mantida a sentença, para condená-lo a efetuar à revisão da renda mensal inicial do benefício da parte autora, com a incidência dos tetos introduzidos pelas Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003 e pagar eventuais diferenças apuradas.
CORREÇÃO MONETÁRIA
Argumenta o INSS, por fim, que a sentença afastou a incidência do art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação que lhe deu a Lei 11.960/09, sustentando que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar parcialmente procedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4.357 e 4.425, teria reconhecido que o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança é incapaz de preservar o valor real do crédito de que o cidadão é titular. Reconheceu, assim, a inconstitucionalidade do referido artigo, fundando-se na orientação esboçada pelo STF quando do julgamento das ADI’s 4357 e 4425. Entretanto, o Pleno do STF ainda não concluiu o julgamento das ADI 4.357 e 4.425, não tendo modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da EC 62/2009, o que por ora implica que a decisão de inconstitucionalidade seja vista apenas como em relação ao índice de correção dos créditos no período de trâmite constitucional do precatório. Pugna pelo provimento do apelo.
Entretanto, a questão não foi debatida pelo Juízo de origem e, não houve qualquer insurgência da Autarquia. Logo, a aplicação da correção monetária seguirá o regramento de regência.
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 04/2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão no RE nº 870.947/SE (Tema 810, item 2), DJE de 20/11/2017, e no REsp nº 1.492.221/PR (Tema 905, item 3.2), DJe de 20/03/2018.
JUROS MORATÓRIOS
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ) até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão no RE nº 870.947/SE (Tema 810), DJE de 20/11/2017 e no REsp nº 1.492.221/PR (Tema 905), DJe de 20/03/2018.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Na espécie, diante do não acolhimento do apelo do INSS, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios, fixados na sentença nos percentuais mínimos previstos nos incisos do §3º do artigo 85 do CPC sobre o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença, em 50% sobre o valor apurado em cada faixa, de modo que, sobre a primeira faixa, são majorados de 10% para 15%, e assim proporcionalmente se a liquidação apurar valores sobre as faixas mais elevadas, considerando o artigo 85, § 2º, incisos I a IV, e §11, do CPC.
CONCLUSÃO
Apelação da parte autora provida para afastar a decadência e reconhecer o direito à revisão do benefício originário, nos termos do art. 144 da Lei 8.213/91, com reflexos na pensão.
Desprovido o apelo do INSS, majorando-se a verba sucumbencial.
DISPOSITIVO
Ante o exposto voto por dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento ao recurso do INSS.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003135851v20 e do código CRC c6dbb2c9.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 21/4/2022, às 12:13:37
Conferência de autenticidade emitida em 29/04/2022 04:01:31.
Apelação Cível Nº 5029597-96.2018.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: ANNA GERALDO BIOTTI (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
previdenciário. decadência. inocorrência. revisão dos tetos. buraco negro. correção monetária. honorários.
1. Não incide a decadência ou prescrição do fundo de direito prevista no art. 103, caput, da Lei 8.213/91, pois, no caso em apreço não está em discussão o ato de concessão ou de indeferimento do benefício, e sim a correta aplicação, a benefício já concedido, da recomposição de que trata o art. 144 da Lei n.º 8.213/91.
2. O período chamado 'Buraco Negro' acarretou prejuízo financeiro aos segurados que tiveram benefícios concedidos com cálculos incorretos da correção inflacionária sobre as contribuições dos segurados. Consequentemente, os benefícios pagos pela Autarquia Previdenciária foram menores do que os realmente devidos.
3. Houve limitação ao benefício da parte autora, deixando a autarquia de aplicar os novos tetos, previstos pelas EC 20/1998 e 41/2003.
4. Não havendo discussão sobre a correção monetária, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 04/2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão no RE nº 870.947/SE (Tema 810, item 2), DJE de 20/11/2017, e no REsp nº 1.492.221/PR (Tema 905, item 3.2), DJe de 20/03/2018.
5. Diante do não acolhimento do apelo do INSS, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 19 de abril de 2022.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003135852v3 e do código CRC d65274f4.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 21/4/2022, às 12:13:37
Conferência de autenticidade emitida em 29/04/2022 04:01:31.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/04/2022 A 19/04/2022
Apelação Cível Nº 5029597-96.2018.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
APELANTE: ANNA GERALDO BIOTTI (AUTOR)
ADVOGADO: CARLOS BERKENBROCK (OAB PR050477)
ADVOGADO: CARLOS BERKENBROCK (OAB SC013520)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 07/04/2022, às 00:00, a 19/04/2022, às 16:00, na sequência 541, disponibilizada no DE de 29/03/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 29/04/2022 04:01:31.