EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA PARA A ADMINISTRAÇÃO REVISAR SEUS ATOS. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. CTPS. NÃO COMPROVAÇÃO. TEM...

1. O prazo para revisão dos atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos beneficiários, a que se refere a Lei 9.784/99, art. 54, não subsiste nos casos em que fique evidenciado que o particular valeu-se de meios ilegais para a obtenção de benefício.

2. A Administração, em atenção ao princípio da legalidade, tem o poder-dever de anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais (Súmulas 346 e 473 do STF).

3. Ausentes anotações na CTPS quanto ao período de labor urbano controverso, bem como quaisquer outras provas materiais, inviável o cômputo do tempo de serviço.

4. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

5. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

6. Não tendo sido demonstradas as atividades especificamente desenvolvidas pelo segurado durante período em que pretende o reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários, e não sendo o caso do seu enquadramento por categoria profissional, seja pelo registro da função em sua CTPS, seja pelo período em que a desenvolvida, inviável o reconhecimento do tempo correspondente como especial.

7. A exposição a ruídos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

8. Se a prova pericial, realizada na empresa constata a existência de agentes nocivos em data posterior ao labor, razão não há para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem na época da prestação do serviço, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos.

9. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte.

10. Nos limites em que comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

11. Não preenchidos os requisitos cumulativos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição/serviço, não tem o segurado direito ao benefício.

12. A concessão de aposentadoria por idade urbana depende do preenchimento da carência exigida e da idade mínima de 60 anos para mulher e 65 anos para homem.

13. Hipótese em que, cumpridos os requisitos de idade e carência, torna-se devida a aposentadoria por idade urbana, a contar da data do requerimento administrativo.

14. Tendo havido pagamento indevido de valores a título de benefício previdenciário, sem que o segurado tenha concorrido com má-fé, incabível a restituição.

15. Não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115, da Lei 8.213/91, o reconhecimento da impossibilidade de devolução ou desconto de valores indevidamente percebidos. A hipótese é de não incidência do dispositivo legal, porque não concretizado o seu suporte fático. Precedentes do STF (ARE 734199, Rel Min. Rosa Weber).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do apelo do autor e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, negar provimento ao agravo retido do INSS, à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Olivar Ribeiro da Silva, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando, inclusive em sede de antecipação de tutela, o restabelecimento de sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, requerida em 23-07-1997, a contar da suspensão (01-11-2010), mediante o cômputo do período de labor comum de 22-05-1971 a 21-11-1972, bem como do reconhecimento do tempo de serviço especial nos intervalos de 04-08-1970 a 22-11-1972, 23-03-1977 a 04-08-1979 e 16-11-1979 a 16-07-1983, devidamente convertidos para tempo de serviço comum pelo fator multiplicador 1,4. Requer, também, o cancelamento de qualquer procedimento de cobrança relativo aos valores recebidos a título do benefício cessado. Alternativamente, caso não faça jus ao restabelecimento da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, postula a concessão do benefício de aposentadoria por idade, desde a DER do respectivo beneplácito (03-03-2011).

Através da decisão veiculada no evento 3 - DECLIM1, o julgador singular deferiu parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela, determinando ao INSS a implantação do benefício de aposentadoria por idade em favor do autor.

Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o exercício do labor especial no intervalo de 16-11-1979 a 16-07-1983, devidamente convertido para tempo de serviço comum pelo fator multiplicador 1,4, e condenando o INSS a conceder à parte autora aposentadoria por idade, a contar da DER de tal benefício (03-03-2011). Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, sendo que para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Autorizou o INSS a realizar a cobrança dos valores indevidamente recebidos através de descontos no salário-de-benefício da aposentadoria por idade concedida, não podendo a renda mensal restar em quantia inferior a um salário mínimo. Manteve o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela. Arbitrou os honorários de advogado em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), determinando a sua compensação em decorrência da sucumbência recíproca. Sem custas processuais (art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96).

Apela o autor postulando o reconhecimento da decadência do direito do INSS de revisar sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, bem como da existência de coisa julgada administrativa quanto aos períodos reconhecidos pela Autarquia como especiais. Alega, ainda, ter ocorrido cerceamento de defesa em função do indeferimento da oitiva de testemunhas e realização de perícia por similaridade. Requer o reconhecimento da especialidade do labor prestado nos intervalos de 04-08-1970 a 21-05-1976 e 23-03-1977 a 04-08-1979, com o consequente restabelecimento de seu benefício desde a data de cessação (01-11-2010), bem como o afastamento de qualquer processo de cobrança de valores recebidos de maneira supostamente indevida. Alternativamente, caso esse não seja o entendimento, argúi que a sentença foi extra petita ao autorizar ao INSS a realização da cobrança do indébito a partir de descontos no pagamento do benefício concedido. Pleiteia, também, a fixação da DIB da aposentadoria por idade concedida na data em completou 65 anos de idade. Por fim, postula a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa somado às parcelas vencidas.

O INSS, por seu turno, recorre sustentando que não há provas da exposição do autor a agentes nocivos no desempenho de suas atividades laborais, porquanto inviável a demonstração das condições de trabalho do autor através de laudo extemporâneo, bem como que referida sujeição, se existente, ocorria de forma ocasional e intermitente. Postula, ainda, que seja autorizado o desconto dos valores indevidamente recebidos pelo autor do salário-de-benefício de sua aposentadoria por idade sem necessidade de se manter a renda mensal em pelo menos um salário mínimo.

Com contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

À revisão.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do §2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

Preliminarmente, não procedem as alegações da parte autora com relação ao cerceamento de defesa, em vista do indeferimento da produção de prova pericial. Nos termos do art. 130 do CPC, o julgador pode indeferir a produção de provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias, mormente por que destinadas à formação de seu convencimento. Portanto, se entender encontrar-se munido de suficientes elementos de convicção, é dispensável a produção de outras.

Não há impedimento à revisão administrativa levada a efeito pelo INSS. Tratando-se de aposentadoria fundada em documentos que se revelaram falsos, a manutenção do benefício que deles decorreu configura perpetuação de enriquecimento ilícito, com o que a Autarquia não pode pactuar. O prazo para revisão dos atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos beneficiários, a que se refere a Lei 9.784/99, art. 54, não subsiste nos casos em que fique evidenciado que o particular valeu-se de meios ilegais para a obtenção de benefício.

A Administração, em atenção ao princípio da legalidade, tem o poder-dever de anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais (Súmulas 346 e 473 do STF). Ademais, para os benefícios concedidos desde o início da vigência da Lei n. 9.784/99, o prazo decadencial a incidir é o de dez anos (MP n. 138, de 2003), contados da data em que foi praticado o ato administrativo (ou da percepção do primeiro pagamento, conforme o caso), salvo comprovada má-fé. Tal prazo há de ser aplicado, inclusive, quando o ato administrativo houver sido praticado anteriormente à vigência da Lei 9.784/99 (e depois da revogação da Lei 6.309/75). Nessa hipótese, conta-se o prazo a partir da entrada em vigor da Lei 9.784/99, ante a impossibilidade de sua retroação, conforme entendimento do STJ.

No caso concreto, evidencia-se que o benefício do autor fora concedido mediante a utilização de meios ilícitos. Com efeito, conforme documento constante no processo administrativo de auditoria interna (evento 1 - PROCADM10 - fls. 03-04), o requerimento fora efetuado através da intermediária Tânia Schmitz dos Santos, sendo analisado pelos funcionários Luiz Carlos Silva Liz e Rita de Cássia Athayde (evento 1 - PROCADM6 - fls. 01-03).

A intermediária Tânia Schmitz dos Santos foi, inclusive, penalmente condenada pelo crime de estelionato (Apelação Criminal n.º 2000.72.06.001143-4/SC) em decorrência de circunstâncias análogas às do presente caso.

Com efeito, as concessões de benefício consideradas fraudulentas na ação penal acima referida (bem como nos inúmeros outros processos em que figurou a Sra. Tânia como ré) guardam similitudes com o presente caso, porquanto o modus operandi incluía o cômputo de tempo de serviço documentalmente não comprovado, bem como a conversão de tempo especial em comum sem qualquer base fática para tanto.

Os funcionários Rita de Cássia Athayde e Luiz Carlos Silva Liz, por seu turno, restaram demitidos do quadro da Previdência Social, através das Portarias nº 3.698 e 3699, respectivamente.

Assim, da análise das circunstâncias do caso concreto, revelam-se indícios de que o ato concessório do benefício em favor do autor está eivado por irregularidades e ilicitudes, não havendo de se falar, portanto, em decadência do direito da Autarquia de cancelar o ato irregular. Aliás, conforme acima explicitado, sequer se trata de um direito, mas sim de um dever do INSS.

Da mesma forma, inaplicável ao caso o instituto da coisa julgada administrativa, porquanto não se trata de revisão baseada em mera reavaliação probatória levada a cabo pela Autarquia, mas sim de cessação do benefício em virtude da constatação da existência de ilegalidades em sua concessão.

Inicialmente, consigno que o autor, em sua inicial, limitou-se a postular o reconhecimento do labor urbano comum no período de 22-05-1971 a 21-11-1972, bem como da especialidade dos intervalos de 04-08-1970 a 21-11-1972, 23-03-1977 a 04-08-1979 e 16-11-1979 a 16-07-1983, uma vez que tais pontos consistem naqueles considerados irregulares pela Autarquia Previdenciária (evento 1 - PROCADM10 - fl. 06), e cuja revisão redundou na cessação do benefício do autor.

Em momento algum, portanto, houve o pleito de cômputo do labor urbano e posterior reconhecimento da especialidade referentes ao interstício de 22-11-1972 a 21-05-1976, consistindo tal ponto, portanto em inovação recursal, pelo que não conheço do apelo da parte autora no tema.

Da mesma forma, o pedido alternativo do autor relativo à aposentadoria por idade limitou-se, expressamente, à sua concessão desde a DER do mencionado benefício (03-03-2011), em nada aludindo à fixação do marco inicial na data em que completou a idade necessária à obtenção do benefício. Portanto, novamente, o pedido veiculado pelo demandante em seu apelo representa inovação recursal, pelo que também não o conheço.

Assim, a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao cômputo do labor urbano desenvolvido pelo autor no período de 2-05-1971 a 21-11-1972;

- ao reconhecimento do labor especial nos intervalos de 04-08-1970 a 21-11-1972, 23-03-1977 a 04-08-1979 e 16-11-1979 a 16-07-1983, devidamente convertidos para tempo de serviço comum pelo fator multiplicador 1,4;

- à possibilidade de comprovação da exposição do autor a agentes nocivos através de laudo pericial extemporâneo à prestação do labor;

- ao reconhecimento da natureza especial da atividade ainda que a sujeição do segurado a agentes nocivos não tenha ocorrido de forma habitual e permanente;

- ao consequente restabelecimento da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição do autor, a contar da data de cessação (01-11-2010);

- à concessão do benefício de aposentadoria por idade, desde a DER do respectivo benefício (03-03-2011);

- à devolução dos valores recebidos de forma supostamente indevida;

- à possibilidade de desconto dos valores a serem ressarcidos pelo autor do seu salário-de-benefício sem observância do limite mínimo de um salário-mínimo;

- aos honorários advocatícios.

O tempo de serviço se comprova, preferencialmente, mediante documentos idôneos que registrem o exercício de atividade laborativa durante período determinado.

Admite-se, quando a prova documental não for suficiente, a sua complementação por prova testemunhal idônea, conforme estabelece o § 3º do art. 55 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

A CTPS do autor (evento 1 - PROCADM7 - fl. 1) registra como termo final do vínculo do demandante junto à empresa Hoffmann Bosworth Engenharia S.A. a data de 21-05-1971. Não há qualquer outro elemento de prova que indique que o contrato de trabalho da parte autora perdurou, em realidade, até 21-11-1972.

De fato, conforme bem asseverado na sentença de lavra do MM. Juiz Federal Carlos Felipe Komorowski, "(...) Não serve como prova a alegação de que no processo administrativo n. 31/055.385.563-8 o labor foi reconhecido no período de 04.08.1970 a 21.05.1976. Isto porque resta evidente o equívoco cometido, haja vista que de 15.01.1973 a 24.02.1973 o autor trabalhou na Cia Planalto de Frigoríficos e de 01.02.1974 a 14.03.1974 e de 01.11.1974 a 15.03.1975 para Osmar Pereira e Cia Ltda., ambas situadas na cidade de Lages, ao passo que a empresa Hoffmann Bosworth Engenharia tinha seu estabelecimento em Porto Alegre/RS. (...)"

Destarte, não se reconhece o exercício de labor urbano no intervalo de 22-05-1971 a 21-11-1972, devendo ser mantida a sentença no ponto.

Em decorrência da improcedência de tal pleito, a análise da especialidade do labor desenvolvido pelo autor junto à empregadora Hoffmann Bosworth Engenharia S.A. deve limitar-se ao intervalo de 04-08-1970 a 21-05-1971.

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:

1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;

2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Min. Castro Meira, e RESP 1381498 - Min. Mauro Campbell).

Revisando jurisprudência desta Corte, providência do Colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.171/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Período: 04-08-1970 a 21-05-1971.

Empresa: Hoffmann Bosworth Engenharia S.A.

Atividade/função: servente.

Agentes nocivos: não há.

Prova: CTPS (evento 1 - PROCADM7 - fl. 01).

Enquadramento legal: não há.

Conclusão: o autor não traz aos autos qualquer elemento que demonstre sua exposição a agentes nocivos. Ademais, em razão da natureza genérica de sua função (servente), inviável o enquadramento por categoria profissional, bem como a realização de laudo pericial por similaridade. Por fim, não merecem acolhida as alegações do autor de que o INSS extraviou os documentos comprobatórios da especialidade do labor apresentados à época do requerimento administrativo. Da análise do processo administrativo concessório, verifica-se que as folhas estão numeradas sequencialmente (evento 1 - PROCADM6 - fls. 01-14), não estando qualquer página ausente. Assim, inviável o reconhecimento da natureza especial do labor exercido pelo autor no período, merecendo ser mantida a sentença no ponto.

Período: 23-03-1977 a 04-08-1979.

Empresa: TERSAN - Terraplanagem e Saneamento Ltda.

Atividade/função: operário.

Agentes nocivos: não há.

Prova: CTPS (evento 1 - PROCADM7 - fl. 03).

Enquadramento legal: não há.

Conclusão: repete-se em relação a este período a situação do anteriormente analisado. Não há qualquer documento que aponte para a sujeição do autor a agentes nocivos, a denominação de sua função é genérica e não há possibilidade de enquadramento por categoria profissional. Da mesma forma, nenhum elemento nos autos aponta ainda que minimamente para o extravio pelo INSS dos documentos comprobatórios da natureza especial do labor supostamente apresentados no requerimento administrativo. Assim, inviável o reconhecimento da especialidade do labor, devendo ser mantida a sentença no ponto.

Período: 16-11-1979 a 16-07-1983.

Empresa: Battistella Indústria e Comércio Ltda.

Atividade/função: servente.

Agentes nocivos: ruídos entre 91 e 97 decibeis.

Prova: PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 36 - OUT2).

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: o agente nocivo a que estava exposto o autor está elencado como especial e a prova apresentada é adequada. Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser mantida a sentença no ponto.

Fator de conversão: 1,4

Cumpre referir que a extemporaneidade do laudo técnico em relação ao período cuja especialidade o segurado pretende ver reconhecida não impede o enquadramento da atividade como especial, conforme se depreende do seguinte aresto:

Assim, não há óbice ao reconhecimento da especialidade das atividades no período de 16-11-1979 a 16-07-1983.

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO:

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, §7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, §1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e §7º).

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, a parte autora alcança, na DER, formulada em 23-07-1997, o tempo de serviço total de 28 anos, 04 meses e 11 dias, insuficientes à concessão do benefício. Dessa forma, afigura-se correta a cessação do beneplácito leva a efeito pela Autarquia.

Dessa forma, resta analisar o pleito de concessão do benefício de aposentadoria por idade, desde a DER de referido beneplácito (03-03-2011).

Os requisitos para a concessão da aposentadoria por idade urbana, prevista no caput do art. 48 da Lei n. 8.213/91, são o implemento da carência exigida e do requisito etário de 65 anos de idade, se homem, ou 60, se mulher.

Em 08-05-2003 foi editada a Lei 10.666, que, dentre outras alterações, estabeleceu, no § 1.º do artigo 3.º, que, na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício.

No entanto, em face de precedentes desta Corte e do Egrégio Superior Tribunal de Justiça admitindo, para a concessão de aposentadoria por idade urbana, o preenchimento não simultâneo dos requisitos etário e de carência, haja vista que a condição essencial para o deferimento do benefício em questão é o aporte contributivo correspondente, possível aplicar o disposto na referida Lei, mesmo antes de sua edição.

Logo, é irrelevante o fato de o segurado, no momento em que pleiteia o benefício na esfera administrativa ou judicial, já não deter a qualidade de segurado ou, tendo-a perdido e posteriormente recuperado, não contar com o mínimo de um terço do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício requerido, de modo a poder computar as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado, a teor do que dispõe o art. 24, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91. Importa é que o somatório das contribuições, vertidas a qualquer tempo, alcance o mínimo exigido para o perfazimento da carência. A questão é atuarial e o que se exige é que o benefício esteja lastreado em contribuições suficientes, de modo a ser minimamente suportado pelo Sistema Previdenciário.

Nesse sentido:

Assim sendo, o § 1º do art. 3º da Lei n. 10.666/03, ao dispor que a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão do benefício, bastando, para tanto, o número de contribuições mínimo exigido para efeito de carência, acabou por deixar, nas hipóteses de aposentadoria por idade, sem sentido o disposto no art. 24 da Lei n. 8.213/91, na medida em que exigiu, para o cumprimento da carência, a mera soma das contribuições recolhidas ao longo da vida pelo segurado.

Em se tratando de segurada filiada ao sistema antes da edição da Lei n. 8.213/91, a ela se aplica, para fins de carência, a regra de transição disposta no art. 142 da Lei de Benefícios, independentemente de contar ou não com vínculo previdenciário na data da entrada da LBPS em vigor. Nesse sentido o julgado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência no REsp n. 649.496/SC, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 10-04-2006.

Portanto, contabilizando-se os períodos de labor incontroversos na esfera administrativa (evento 1 - PROCADM11 - fl. 10), a parte autora alcança, na DER (03-03-2011), 20 anos, 06 meses e 02 dias de tempo de serviço, que totalizam mais de 200 contribuições previdenciárias vertidas ao RGPS até essa data, suficientes para o implemento da carência mínima de 180 recolhimentos estipulada no art. 142 da LBPS para o ano de 2011, quando efetuou o requerimento.

Dessa forma, faz jus a parte autora ao benefício de aposentadoria por idade, com marco inicial na DER (03-03-2011), devendo ser mantida a sentença proferida.

Por conseguinte, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria por idade desde a data do requerimento (03-03-2011);

- ao pagamento das parcelas vencidas desde então.

Discute-se sobre a possibilidade de cobrança de valores pagos indevidamente pelo INSS a título de benefício previdenciário.

Não obstante tenham sido pagos valores indevidamente ao segurado, é incabível a restituição dos valores recebidos a esse título.

Está consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que em se tratando de valores percebidos de boa-fé pelo segurado, não é cabível a repetição das parcelas pagas.

Os princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana, aplicados à hipótese, conduzem à impossibilidade de repetição das verbas previdenciárias. Trata-se de benefício de caráter alimentar, recebido pelo beneficiário de boa-fé.

Deve-se ter por inaplicável o art. 115 da Lei 8.213/91 na hipótese de inexistência de má-fé do segurado. Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Nesse sentido vem decidindo o STF em diversos julgados (RE 734.199/RS, Rel. Min. Rosa Weber; AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia).

No caso concreto, não se olvida a presença de fortes indicativos acerca das irregularidades que acarretaram a concessão do benefício, não há qualquer indício do envolvimento do autor na atividade fraudulenta. Com efeito, a conduta eivada de má-fé da qual resultou concedido o benefício pode ser atribuída exclusivamente à intermediária responsável pela apresentação do requerimento administrativo e aos funcionários da Autarquia que o examinaram.

Cumpre consignar que este foi o entendimento adotado por esta Turma em caso análogo, envolvendo exatamente a mesa situação, apenas tratando-se de segurado diverso (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012239-43.2012.4.04.9999/SC, Relator Juiz Federal Luiz Antônio Bonat, 17/11/2015). Em referido processo, o eminente relator consignou o seguinte:

Assim, tendo o beneficiário agido de boa-fé, a devolução pretendida pelo INSS não tem fundamento. A boa-fé, ademais, é presumida, cabendo ao INSS a prova em contrário.

Portanto, deve ser modificada a sentença para que seja declarada a inexigibilidade dos valores pagos indevidamente a título de benefício previdenciário.

Afastada a obrigação do autor de restituir os valore recebidos indevidamente, resultam prejudicados os apelos do demandante e do INSS quanto à determinação da forma a ser adotada para a repetição do indébito.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

Confirmado o direito do autor à obtenção do benefício de aposentadoria por idade, resulta mantida a antecipação dos efeitos da tutela deferida em primeira instância.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Parcialmente provido o apelo do autor para afastar a exigibilidade de devolução dos valores recebidos indevidamente. Nos demais pontos, mantida a sentença.

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do apelo do autor e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, negar provimento ao agravo retido do INSS, à apelação do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/03/2016, na seqüência 744, disponibilizada no DE de 25/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO APELO DO AUTOR E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DO INSS, À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.