PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RE Nº 661. 256/SC. TEMA STF 503. REVISÃO. DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO. TEMA STF 334. DECADÊNCIA. ART. 103 DA LEI 8. 213/91....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006434-77.2015.4.04.7102/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: DALVI FENALTI (AUTOR)

ADVOGADO: carlos djalma silva da rosa (OAB RS083670)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação previdenciária em que a parte autora postula o reconhecimento da validade jurídica do instituto da desaposentação, por meio do qual seria permitida a conversão de uma espécie de aposentadoria em outra, mais vantajosa, pela renúncia ao benefício original e o cômputo das contribuições recolhidas posteriormente à primeira jubilação. Também postula que a nova DIB da aposentadoria seja fixada em 30-3-94, com base na tese do direito ao melhor benefício, com correção dos salários de contribuições, em fevereiro de 1994, pela IRSM, no percentual de 39,67%.

Na sentença, publicada na vigência do CPC/2015, foram julgados procedentes em parte os pedidos, com o seguinte dispositivo (Evento 26 do originário):

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto:

a) rejeito as preliminares de litispendência e sobrestamento do feito, bem como as prefaciais de decadência e prescrição;

b) acolho em parte a preliminar de coisa julgada, no que tange ao pedido de inclusão do 13º salário para cálculo do salário-de-benefício, majoração do coeficiente-teto e aplicação dos tetos previdenciários das EC 20/98 e 41/2003, extinguindo o feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485,V do CPC/2015, nesses pontos;

c) no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para CONDENAR o INSS a:

c.1) homologar o pedido da parte autora de renúncia à aposentadoria por tempo de contribuição, NB 0412600137, DIB 11/02/1993, e determinar a cessação desse benefício desde 29/03/1994;

c.2) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de serviço, desde 30/03/1994, com RMI de 70% do salário-de-benefício, calculado com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses, sem aplicação do fator previdenciário, computando-se o tempo anterior e posterior à primeira aposentadoria, totalizando 30 anos 5 meses e 6 dias de tempo de serviço;

c.3) aplicar aos salários-de-contribuição o índice de 39,67%, na correção mensal de fevereiro de 1994, correspondente à variação do IRSM no período;

c.4) descontar os valores recebidos após 15/08/2015 pela aposentadoria renunciada, nas parcelas vencidas desde 15/08/2015 da nova aposentadoria por tempo de contribuição integral;

c.5) pagar as prestações vencidas da nova aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde 15/08/2015, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros moratórios, conforme os critérios fixados na fundamentação da sentença.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, os quais arbitro nos percentuais mínimos fixados no art. 85 do CPC/2015, observando ainda o disposto nas Súmulas 76 do TRF da 4ª Região e 111 do STJ.

A Autarquia é isenta de custas (art. 4º, I, da Lei 9.289/96). Deverá, contudo, reembolsar as despesas feitas pela parte autora (parágrafo único, do art. 4º da mesma Lei).

Havendo recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Decorrido o prazo, apresentadas ou não as contrarrazões, remetam-se os autos ao TRF da 4° Região.

Não havendo interposição de recurso voluntário, encaminhem-se os autos à Contadoria para apuração do valor certo e líquido da condenação. Na hipótese de o valor ultrapassar o limite do art. 496, § 3º, I, do CPC/2015, os autos deverão ser enviados ao TRF da 4ª Região. Caso contrário, proceda-se na forma do art. 509, § 2º, do CPC/2015.

Em seu apelo, postula o INSS a reforma da sentença. Sustenta ser hipótese de a sentença ser submetida ao reexame necessário, com acolhimento das preliminares de coisa julgada e decadência. Refere a impossibilidade da desaposentação e, caso concedida, somente a necessidade de devolução dos valores recebidos do primeiro benefício. Aduz, no caso de procedência, que a incidência da correção e juros devem observar o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. Por fim, requereu o reonhecimento da sucumbência recíproca, na hipótese de ser mantida a procedência (Evento 30 do originário).

A parte autora também apelou. Alega que, com a desaposentação, pretende que seja fixa nova DIB em 30-3-94, ou seja, um benefício com data diferente do primeiro benefício, que tem DIB em 11-3-93, o que afasta a coisa julgada reconhecida. (Evento 31 do originário).

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 661.256/SC (Tema 503), submetido à sistemática da repercussão geral, decidiu a questão constitucional que envolvia a possibilidade de desaposentação, fixando tese contrária à pretensão da parte autora, em acórdão que restou assim ementado:

Constitucional. Previdenciário. Parágrafo 2º do art. 18 da Lei 8.213/91. desaposentação. Renúncia a anterior benefício de aposentadoria. Utilização do tempo de serviço/contribuição que fundamentou a prestação previdenciária originária. Obtenção de benefício mais vantajoso. Julgamento em conjunto dos RE nºs 661.256/SC (em que reconhecida a repercussão geral) e 827.833/SC. Recursos extraordinários providos.

1. Nos RE nºs 661.256 e 827.833, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, interpostos pelo INSS e pela União, pugna-se pela reforma dos julgados dos Tribunais de origem, que reconheceram o direito de segurados à renúncia à aposentadoria, para, aproveitando-se das contribuições vertidas após a concessão desse benefício pelo RGPS, obter junto ao INSS regime de benefício posterior, mais vantajoso.

2. A Constituição de 1988 desenhou um sistema previdenciário de teor solidário e distributivo. inexistindo inconstitucionalidade na aludida norma do art. 18, §2º, da Lei nº 8.213/91, a qual veda aos aposentados que permaneçam em atividade, ou a essa retornem, o recebimento de qualquer prestação adicional em razão disso, exceto salário-família e reabilitação profissional.

3. Fixada a seguinte tese de repercussão geral no RE nº 661.256/SC: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8213/91".

4. Providos ambos os recursos extraordinários. (RE nºs 661.256/SC e 827.833/SC).

(STF, RE nº 661.256/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, Rel. p/ acórdão Min. Dias Tofolli, DJe 28-09-2017 ).

No caso concreto, o julgamento do pedido dependia de análise da inconstitucionalidade da norma previdenciária defendida pelo INSS, no sentido de impossibilitar a validade jurídica do instituto da desaposentação, questão apreciada pelo STF no precedente acima, por isso plenamente aplicável a ratio decidendi aos processos que discutem a mesma matéria, como na presente hipótese. Pretendeu-se, aqui, o reconhecimento do direito à desaposentação, consistente na renúncia a benefício de aposentadoria, com a utilização dos tempos ou contribuições que justificaram prestação previdenciária originária, para a obtenção de benefício mais vantajoso em nova aposentadoria, computando-se também tempo posterior à concessão desse benefício originário.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a questão, fixou a seguinte tese jurídica: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91.". Portanto, concluiu a Corte Suprema pela constitucionalidade da limitação prevista no art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 e que a Constituição, apesar de não vedar expressamente o direito à desaposentação, não o previu especificamente, remetendo à legislação ordinária a definição das circunstâncias em que as contribuições vertidas ao sistema previdenciário seriam aproveitadas. Não tendo a lei instituído a possibilidade da desaposentação, concluiu-se pela impossibilidade de acolhimento do pedido respectivo, solução integralmente aplicável ao caso dos autos, cujos elementos de fato e de direito identificam-se às que foram decididas no precedente.

Assim, impõe-se o reconhecimento da improcedência do pedido, inclusive quando a possibilidade de desaposentação tenha sido cogitada diante de eventual devolução, como contrapartida, dos valores pagos pelo INSS por conta do benefício originário. A definição desta condição resulta prejudicada frente à inexistência, no atual contexto normativo, do direito à desaposentação para novo benefício.

Outrossim, não se cogita da aplicação da tese firmada no julgamento, pelo Superior Tribunal de Justiça, do recurso especial repetitivo nº 1.334.488/SC - Tema 563 (renúncia à aposentadoria sem devolução dos valores já recebidos), uma vez que o referido recurso especial teve sua tese revisada exatamente por conta do recurso extraordinário nº 661.256.

Disso se infere que também o recurso especial repetitivo nº 1.334.488/SC está subordinado à tese fixada no recurso extraordinário com repercussão geral nº 661.256, na forma do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil. Ainda, compete ao STF, em sede de recurso extraordinário, a apreciação de decisão colegiada contraria à dispositivo constitucional ou que declare a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, conforme art. 102, inciso III, da CF/88.

De outras parte, apesar de referido direito ao melhor benefício, no caso, decorrer do reconhecimento da desaposentação, que já restou afastada, tem-se que a possibilidade, ou não, de incidência do prazo decadência para revisão de benefício previdenciário, na hipótese de discussão sobre o direito ao melhor benefício, objeto do Tema STF 334, restou apreciada pelo STJ

Sobre a questão, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, ao julgar os recursos paradigmas (REsp n.º 1.612.818/PR e REsp n.º 1.631.021/PR), firmou a seguinte tese jurídica no Tema 966:

Incide o prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991 para reconhecimento do direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso.

Logo, mesmo na hipótese de revisão de benefício previdenciário em razão de apreciação do direito ao benefício mais vantajoso, incide o prazo decadencial do art. 103 da Lei 8.213/91, objeto do Tema do STF 313.

No mesmo sentido, segue o precedente da Turma:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO.DECADÊNCIA. ART. 103 DA LEI 8.213/91. 1. Segundo o art. 103 da Lei 8.213/91, na redação anterior à Lei 13.846/2019, É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. 2. Segundo decidido pelo STJ nos REsp nºs 1.631.021/PR e 1.612.818/PR, em representativo de controvérsia (Tema 966), incide o prazo decadencial para reconhecimento do direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso. 3. A decadência alcança o direito de revisão do ato de concessão de benefício previdenciário, mesmo nas hipóteses em que o ato administrativo de concessão do benefício não tenha apreciado o objeto da revisão (STJ, REsps nºs 1648336/RS e 1644191/RS, julgados na sistemática dos recursos repetitivos). 4. Hipótese em que, considerando a data do primeiro pagamento do benefício e a data do ajuizamento da ação, transcorreu o prazo decadencial relativamente ao pedido de revisão do ser hipóteseda nova DIB em 30- mediante a consideração de todo o período contributivo, cluindo as contribuições anteriores a julho/1994, considerando a regra permanente do art. 29, I, da Lei 8.213/91, com a redação da Lei 9.876/99. (TRF4, AC 5022759-60.2020.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 08/10/2020)

No caso, o benefício foi concedido em fevereiro de 1993, logo antes da MP 1.523-9, convertida na Lei 9.528/97, que passa a ser o termo inicial para contagem do prazo decadencial. Por sua vez, a presente ação foi ajuizada em agosto de 2015, quando já passados mais de 10 (dez) anos.

Assim, deve ser reconhecida a improcedência dos pedidos, tanto de desaposentação, como de revisão de benefício, este pela decadência. Ficam prejudicados os demais pontos do apelo do INSS e o apelo da parte autora.

Honorários

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

Invertidos os ônus de sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas e da verba honorária, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no art. 85, §§ 2º e 4º, inciso III, do CPC. Suspensa a exigibilidade, em face da AJG concedida.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do INSS, julgando prejudicado parte do recurso do INSS e prejudicado o apelo da parte autora.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002270383v2 e do código CRC e96ad23d.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006434-77.2015.4.04.7102/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: DALVI FENALTI (AUTOR)

ADVOGADO: carlos djalma silva da rosa (OAB RS083670)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RE Nº 661.256/SC. TEMA STF 503. REVISÃO. DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO. TEMA STF 334. DECADÊNCIA. ART. 103 DA LEI 8.213/91. INCIDÊNCIA. TEMA STF 313.

1. O STF, ao julgar o RE nº 661.256/SC, sob a sistemática de repercussão geral, apreciou a questão da desaposentação, fixando a seguinte tese: No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91.".

2. Tratando-se de revisão de benefício, mesmo na hipótese de direito ao melhor benefício (Tema STF 334), transcorrido o prazo, incide a decadência ao direito de revisão, previsto no art. 103 da Lei 8.213/91, objeto do Tema STF 313.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo do INSS, julgando prejudicado parte do recurso do INSS e prejudicado o apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 29 de janeiro de 2021.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002270384v3 e do código CRC e7054cd6.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 22/01/2021 A 29/01/2021

Apelação Cível Nº 5006434-77.2015.4.04.7102/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: DALVI FENALTI (AUTOR)

ADVOGADO: carlos djalma silva da rosa (OAB RS083670)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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