Apelação Cível Nº 5011835-41.2021.4.04.7104/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: GILMAR LINO MAURINA (AUTOR)
ADVOGADO(A): EDUARDO DALMORO SILVA (OAB RS065928)
ADVOGADO(A): Leonardo Calice Schneider (OAB RS079521)
RELATÓRIO
A sentença proferida na ação ajuizada por Gilmar Lino Maurina contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS julgou procedente o pedido, para: a) declarar a inexistência do débito decorrente do recebimento do benefício de aposentadoria por invalidez por acidente do trabalho (NB 92/125.111.042-5) no período de 01/09/2004 a 30/11/2008; b) determinar ao réu que se abstenha de adotar qualquer medida tendente à cobrança dos valores pagos ao autor; c) condenar o réu a restituir os valores indevidamente descontados do benefício, acrescidos de juros e correção monetária. O INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados sobre o valor devido à parte autora até a data da sentença, bem como eventual montante declarado inexigível, no percentual mínimo estabelecido no art. 85, §3º, do Código de Processo Civil.
O INSS interpôs apelação. Alegou que o Tema 979 do Superior Tribunal de Justiça não incide no caso de devolução de valores recebidos por fraude, dolo ou má-fé. Aduziu que houve o retorno voluntário ao trabalho de segurado aposentado por invalidez, sem que houvesse a necessária comunicação à administração previdenciária, aplicando-se os artigos 48 e 154, §2º do Decreto nº 3.048/1999. Afirmou que foi comprovado no processo administrativo que o segurado exerceu atividade remunerada no mesmo período que recebia benefício de aposentadoria por invalidez. Sustentou que a ausência de comunicação ao INSS da cessação das condições que levaram à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez caracteriza a existência de má-fé. Argumentou que o fato de os benefícios previdenciários e assistenciais se enquadrarem no conceito de verba de caráter alimentar não impede a devolução das parcelas recebidas indevidamente, mesmo na hipótese de erro administrativo. Deduziu que a ausência de demonstração de má-fé não afasta a necessidade de restituição, pois o elemento anímico ou subjetivo só importará para a possibilidade ou não de parcelamento do débito. Ponderou que o art. 115 da Lei nº 8.213 não padece de qualquer inconstitucionalidade, cabendo ao Judiciário garantir a sua aplicação. Defendeu que a restituição dos valores recebidos indevidamente a título de benefício previdenciário ou assistencial, nos termos do art. 115 da Lei nº 8.213, está fundada nos princípios da moralidade administrativa, da legalidade, da eficiência e da indisponibilidade do patrimônio público e no princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa.
A parte autora ofereceu contrarrazões.
A sentença foi publicada em 6 de fevereiro de 2023.
VOTO
Devolução de valores recebidos irregularmente
A respeito da devolução de valores de benefícios previdenciários recebidos indevidamente, dispõe o art. 115, inciso II, da Lei nº 8.213:
Art. 115: Podem ser descontados dos benefícios:
(...)
II - pagamento de benefícios além do devido.
(...)
§ 1º Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé.
Partindo da literalidade do dispositivo, o INSS entende caber sempre a restituição dos valores pagos indevidamente por erro administrativo, abstraindo-se a boa-fé ou a má-fé do beneficiário. No primeiro caso, a restituição seria feita em parcelas; no segundo, de uma só vez, conforme estabelece o art. 154 do Decreto nº 3.048/1999.
O Superior Tribunal de Justiça decidiu acerca da matéria em julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos, em acórdão assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 979. ARTIGO 1.036 DO CPC/2015. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ARTIGOS 884 E 885 DO CÓDIGO CIVIL/2002. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. ART. 115, II, DA LEI N. 8.213/1991. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA E MÁ APLICAÇÃO DA LEI. NÃO DEVOLUÇÃO. ERRO MATERIAL DA ADMINISTRAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO SOMENTE NA HIPÓTESE DE ERRO EM QUE OS ELEMENTOS DO CASO CONCRETO NÃO PERMITAM CONCLUIR PELA INEQUÍVOCA PRESENÇA DA BOA-FÉ OBJETIVA. 1. Da admissão do recurso especial: Não se conhece do recurso especial quanto à alegada ofensa aos artigos 884 e 885 do Código Civil, pois não foram prequestionados. Aplica-se à hipótese o disposto no enunciado da Súmula 211 do STJ. O apelo especial que trata do dissídio também não comporta conhecimento, pois não indicou as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os precedentes colacionados e também por ausência de cotejo analítico e similitude entre as hipóteses apresentadas. Contudo, merece conhecimento o recurso quanto à suposta ofensa ao art. 115, II, da lei n. 8.213/1991. 2. Da limitação da tese proposta: A afetação do recurso em abstrato diz respeito à seguinte tese: Devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social. 3. Irrepetibilidade de valores pagos pelo INSS em razão da errônea interpretação e/ou má aplicação da lei: O beneficiário não pode ser penalizado pela interpretação errônea ou má aplicação da lei previdenciária ao receber valor além do devido. Diz-se desse modo porque também é dever-poder da Administração bem interpretar a legislação que deve por ela ser aplicada no pagamento dos benefícios. Dentro dessa perspectiva, esta Corte Superior evoluiu a sua jurisprudência passando a adotar o entendimento no sentido de que, para a não devolução dos valores recebidos indevidamente pelo beneficiário da Previdência Social, é imprescindível que, além do caráter alimentar da verba e do princípio da irrepetibilidade do benefício, a presença da boa-fé objetiva daquele que recebe parcelas tidas por indevidas pela administração. Essas situações não refletem qualquer condição para que o cidadão comum compreenda de forma inequívoca que recebeu a maior o que não lhe era devido. 4. Repetição de valores pagos pelo INSS em razão de erro material da Administração previdenciária: No erro material, é necessário que se averigue em cada caso se os elementos objetivos levam à conclusão de que houve boa-fé do segurado no recebimento da verba. Vale dizer que em situações em que o homem médio consegue constatar a existência de erro, necessário se faz a devolução dos valores ao erário. 5. Do limite mensal para desconto a ser efetuado no benefício: O artigo 154, § 3º, do Decreto n. 3.048/1999 autoriza a Administração Previdenciária a proceder o desconto daquilo que pagou indevidamente; todavia, a dedução no benefício só deverá ocorrer quando se estiver diante de erro da administração. Nesse caso, caberá à Administração Previdenciária, ao instaurar o devido processo administrativo, observar as peculiaridades de cada caso concreto, com desconto no beneficio no percentual de até 30% (trinta por cento). 6. Tese a ser submetida ao Colegiado: Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis os valores, sendo legítimo o seu desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) do valor do benefício mensal, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido. 7. Modulação dos efeitos: Tem-se de rigor a modulação dos efeitos definidos neste representativo da controvérsia, em respeito à segurança jurídica e considerando o inafastável interesse social que permeia a questão sub examine, e a repercussão do tema que se amolda a centenas de processos sobrestados no Judiciário. Desse modo somente deve atingir os processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação deste acórdão. 8. No caso concreto: Há previsão expressa quanto ao momento em que deverá ocorrer a cessação do benefício, não havendo margem para ilações quanto à impossibilidade de se estender o benefício para além da maioridade da beneficiária. Tratou-se, em verdade, de simples erro da administração na continuidade do pagamento da pensão, o que resulta na exigibilidade de tais valores, sob forma de ressarcimento ao erário, com descontos nos benefícios, tendo em vista o princípio da indisponibilidade do patrimônio público e em razão da vedação ao princípio do enriquecimento sem causa. entretanto, em razão da modulação dos efeitos aqui definidos, deixa-se de efetuar o descontos dos valores recebidos indevidamente pelo segurado. 9. Dispositivo: Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no artigo 1.036 e seguintes do CPC/2015. (REsp 1381734/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 23/04/2021)
Essa é a redação da tese fixada:
Tema 979 - Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados, decorrentes de erro administrativo (material ou operacional) não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% do valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprove sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.
O relator, Ministro Benedito Gonçalves, ponderou que, nos casos de interpretação errônea ou má aplicação da lei previdenciária, é manifesta a boa-fé objetiva do beneficiário, seja porque o dever-poder de bem interpretar e aplicar a legislação é da administração, seja porque o cidadão comum não tem conhecimento jurídico para entender o complexo arcabouço normativo previdenciário.
Contudo, nas hipóteses de erro material ou operacional cometido pelo INSS, é preciso verificar se o beneficiário agiu com boa-fé objetiva, ou seja, tinha condições de compreender que o valor não era devido e se poderia ser dele exigido comportamento diverso, diante do seu dever de lealdade para com a administração previdenciária. Nesses casos, a legalidade, que orienta o dever de restituição à luz da vedação ao enriquecimento sem causa, é compatibilizada com a proteção substancial da confiança do administrado que não contribui para o vício do ato (in MAFFINI, Rafael. Princípio da proteção substancial da confiança no Direito Administrativo Brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 185).
Na ocasião, os ministros da Primeira Seção do STJ modularam os efeitos da decisão, que será aplicada aos processos distribuídos na primeira instância a partir da publicação do acórdão.
Cabe destacar que o precedente não leva em consideração a boa-fé subjetiva. De acordo com a distinção doutrinária, a boa-fé subjetiva refere-se aos aspectos psicológicos e anímicos do agente, sua convicção de que efetivamente fazia jus à vantagem, sem a intenção de auferir benefício indevido.
Já a boa-fé objetiva identifica-se com o padrão de conduta a ser tomado pelo cidadão em sociedade; logo, não tem relevância a intenção, mas apenas o modelo social de comportamento pautado pelos deveres de lealdade, moralidade e honestidade. A boa-fé objetiva é analisada externamente, aferindo-se a correção da conduta do segurado a partir das suas ações concretas. Essa análise deve considerar os aspectos sociais envolvidos e as condições pessoais do segurado como grau de instrução, aptidão intelectual e capacidade de compreender o contexto jurídico de concessão do benefício.
A sentença examinou de forma acurada todas as circunstâncias que levaram à apuração da dívida impugnada. Vejam-se os fundamentos da decisão:
No caso dos autos, para a apuração da alegada fraude, além do processo administrativo, houve uma investigação criminal, o que foi veiculado no processo judicial n.º 5005825882015.404.7104, que tramitou na 3.ª Vara Federal de Passo Fundo.
A ação criminal alcançou a conclusão de que não houve elementos (provas) suficientes para caracterizar o crime. Em face disso, houve decisão final no sentido de proceder ao arquivamento do IPL (, p. 218 e 222).
Assim, entendo que o motivo que fundamentou a cobrança do INSS não a legitima, porquanto, não foi comprovada a fraude alegada, ou seja, não restou demonstrado que o segurado havia laborado enquanto no gozo do benefício ora discutido. Tal conclusão é de fácil alcance quando da avaliação dos depoimentos anexados ao processo criminal acima indicado, e relacionados no parecer do MPF.
Transcrevo aqui fragmentos do parecer elaborado ao requerer o arquivamento do feito, o quais elucidam o fato imputado ao autor, e o descaracterizam como delito:
Os diversos depoimentos colhidos ao longo da investigação não confirmaram os indícios que levaram à instauração do presente inquérito. Nenhum dos depoentes confirmou o exercício de atividade laborativa por GILMAR no período de 2004 a 2008, o que afasta a tipicidade na conduta investigada.
Em sede policial, ALCEMIR VALDEMAR PRADEGAN – Presidente do Sindicato (Evento 04, DEC4), declarou que GILMAR não trabalhava na quadra de esportes pertencente ao Sindicato e que a frequentava como associado para atividades esportivas. Informou que sequer existia bar naquele local e que o investigado apenas auxiliava, da mesma forma que os demais, a pegar as bebidas que eram acondicionadas em uma geladeira no local. Informou que, antes de 2008, a gestão do Sindicato era exercida por CLOVIS PEDRO SPENASSATO, não havendo, igualmente, atividade laborativa do segurado nesse período, o qual comparecia apenas como associado para atividades esportivas. Afirmou, ainda, não ter conhecimento de que GILMAR haja trabalhado como servente de pedreiro. Por derradeiro, asseverou que ele teve alguns dedos da mão amputado em decorrência de acidente de trabalho.
CLOVIS PEDRO SPENASSATO (Evento 04, DEC5), Ex-Presidente do Sindicato entre 1997 e 2008, declarou que a filha de GILMAR trabalhava na limpeza e higienização do ginásio de esportes frequentado pelos associados. Arguiu que GILMAR jogava futsal, mas que sequer havia bar instalado no local antes de 2008, apenas uma geladeira com bebidas. Explicou que o segurado ajudava com algumas bebidas, mas que todos os associados auxiliavam, não tendo recebido qualquer valor a título de contraprestação. Alegou desconhecer o exercício por GILMAR da atividade de servente de pedreiro.
A Vice-Presidente do Sindicato (Evento 04, DEC6), ERENILCE CELINA TESSARO PECCIN afirmou que o Sindicato é proprietário de um ginásio de esportes que é frequentado pelos associados. Declarou nunca ter visto GILMAR laborando no local, mas tão somente com a cuia de chimarrão e jogando futsal. Alegou nada saber sobre a suposta atividade como servente de pedreiro.
ALTEMIR CARDOSO (Evento 04, DEC9), pedreiro que suposta havia empregado o segurado, afirmou que GILMAR jamais trabalhou como servente de pedreiro, esclarecendo que, no passado, trabalhou com o pai do investigado e que, eventualmente, Gilmar acompanhava as obras com a filha pequena, mas somente para conversar, nunca tendo laborado, já que sequer ostentava condições, em razão de suas limitações físicas.
Verifica-se, portanto, a fragilidade dos elementos sobre o suposto labor em favor do Sindicato, pois a pesquisa em que se baseou o INSS foi julgada duvidosa pela própria instituição, que deu provimento ao recurso administrativo interposto pelo investigado.
No caso concreto, verifico que, embora o INSS tenha instituído a cobrança, não houve comprovação nos autos de que o autor tenha laborado no período apontado pela autarquia, consequentemente, não há indício algum de má-fé do demandante.
Assim, entendo inexigível a devolução das prestações descotadas da parte autora, no benefício NB 92/125.111.042-5, no período de 01/09/2004 a 30/11/2008.
Por todo o exposto, impõe-se a procedência do pedido.
Como bem apontou a sentença, o fundamento do procedimento administrativo que culminou na exigência de devolução dos valores da aposentadoria por invalidez por acidente do trabalho - o retorno voluntário ao trabalho sem a devida comunicação ao INSS - não foi comprovado no inquérito policial nº 5005825-88.2015.4.04.7104/RS, tanto que o Ministério Público Federal requereu o arquivamento do feito, pois não foi possível reunir elementos mínimos que comprovassem o exercício de atividade laborativa concomitante com o recebimento do benefício.
Assim, a apelação não merece provimento.
Majoração dos honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo réu contra a sentença, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte adversa em segundo grau de jurisdição.
Considerada a disposição do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, majora-se em 20% a verba honorária fixada na sentença, observados os limites máximos previstos nas faixas de incidência do art. 85, § 3º, do CPC.
Conclusão
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS.
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Apelação Cível Nº 5011835-41.2021.4.04.7104/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: GILMAR LINO MAURINA (AUTOR)
ADVOGADO(A): EDUARDO DALMORO SILVA (OAB RS065928)
ADVOGADO(A): Leonardo Calice Schneider (OAB RS079521)
EMENTA
previdenciário. devolução de valores de benefício previdenciário. tema 979 do superior tribunal de justiça.
1. Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados, decorrentes de erro administrativo (material ou operacional) não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% do valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprove sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido. (Tema 979 do Superior Tribunal de Justiça).
2. É inexigível a devolução das prestações do benefício de aposentadoria por invalidez recebidas pelo segurado, diante da ausência de comprovação do retorno voluntário ao trabalho.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de dezembro de 2023.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004246219v3 e do código CRC 88ca85ec.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 30/11/2023 A 07/12/2023
Apelação Cível Nº 5011835-41.2021.4.04.7104/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: GILMAR LINO MAURINA (AUTOR)
ADVOGADO(A): EDUARDO DALMORO SILVA (OAB RS065928)
ADVOGADO(A): Leonardo Calice Schneider (OAB RS079521)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 30/11/2023, às 00:00, a 07/12/2023, às 16:00, na sequência 336, disponibilizada no DE de 21/11/2023.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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