. TRF4. 5009513-79.2015.4.04.7000

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009513-79.2015.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU) E OUTRO

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

A parte autora ajuizou ação contra o INSS, visando a revisão do seu benefício, através do recálculo do salário de benefício, tomando a média aritmética dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% do período básico de cálculo, na forma do artigo 29, II da Lei nº 8.213/91. Diz ser beneficiária de pensão por morte e alega que o cálculo para a definição da renda mensal inicial - RMI, considerou a soma de todos os salários de contribuição. Pede o pagamento dos atrasados desde a data de início do benefício, respeitado o prazo prescricional.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 23.02.2016, por meio da qual o Juízo a quo julgou o pedido nos seguintes termos (ev. 26):

4. Pelo exposto, acolho parcialmente o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC, para condenar o INSS a:

a) revisar a renda mensal inicial do auxílio doença (NB31/122.808.986-5), que antecedeu o benefício de pensão por morte recebido pelo autor (NB21/147.988.055-5), nos termos da fundamentação;

b) pagar as diferenças, não prescritas, decorrentes da revisão, corrigidas monetariamente desde o vencimento de cada parcela, pelo IGP-DI (art. 10 da Lei nº 9.711/98) e, a partir de abril de 2006, pelo INPC, aplicando-se juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação.

O INSS pagará, ainda, honorários advocatícios que fixo em 10% do valor das diferenças devidas até a data da sentença, exposta ao reexame de necessário.

Em suas razões recursais (ev. 30), o INSS requer a reforma da sentença, sustentando, em síntese, sejam aplicados os critérios previstos na Lei nº 11.960/09, quanto aos juros moratórios e correção monetária. Requer o prequestionamento dos dispositivos que elenca.

A parte autora, por sua vez, insurge-se contra o reconhecimento da prescrição quinquenal das parcelas, uma vez que o Memorando-Circular Conjunto n.º 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, interrompeu, desde sua edição, a prescrição quinquenal.

Com contrarrazões, e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Remessa Oficial

A sentença recorrida foi publicada em data anterior a 18.03.2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16.03.2015).

Nos termos do artigo 475 do Código de Processo Civil (1973), está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas, à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o direito controvertido na causa é inferior a 60 salários mínimos.

Na hipótese dos autos, não sendo possível verificar de plano se o valor da condenação ou do direito controvertido excede ou não o limite legal de 60 salários mínimos (vigente à época da prolação da sentença), aplica-se a regra geral da remessa ex officio.

Revisão. Pensão por morte. Recálculo do salário de benefício. artigo 29, II da Lei nº 8.213/91. Prescrição. Memorando-Circular Conjunto n.º 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010.

A demanda diz respeito ao cálculo correto do valor da RMI do benefício de pensão por morte, tendo em conta o critério de utilização dos 80% maiores salários-de-contribuição, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91.

A sentença da lavra da MM. Juíza Federal, Dra. Patricia Helena Daher Lopes Panasolo, restou consignada nos seguintes termos:

(...)

2. Alega a parte autora que a autarquia ré não calculou corretamente o valor da RMI do benefício de pensão por morte que recebe. Argumenta que não houve a utilização de valores corretos das contribuições insertas no CNIS, e que não houve utilização dos 80% maiores salários-de-contribuição, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91.

Já o INSS contesta a ação, ao argumento de que há decadência do direito de revisão. Não lhe assiste razão:

PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGOS 543-B, § 3º E 543-C, § 7º, II, DO CPC. REVISÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO. PENSÃO POR MORTE. DECADÊNCIA. ARTIGO 103 DA LEI Nº 8.213/91. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO E REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. 1. Definiu o Supremo Tribunal Federal (RE 626.489) que a norma processual de decadência decenal incide a todos benefícios previdenciários concedidos, desde o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação a partir de 01/08/97, após não sendo possível revisar a RMI pela inclusão de tempo, sua classificação como especial, ou por erros de cálculo do PBC. 2. A decadência prevista no artigo 103 da Lei 8.213/91 alcança os casos em que o segurado pretende o reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício. 3. O curso do prazo decadencial teve início somente após a concessão da pensão por morte, em razão do princípio da actio nata, uma vez que parte autora estava impedida de postular a revisão do benefício anteriormente ao óbito do instituidor, ante a sua ilegitimidade. 4. Tendo transcorrido menos de dez anos entre a data de início do pagamento (DIP) da pensão e a data do ajuizamento da ação, não há o que se falar em decadência. (APELREEX - Apelação Reexame Necessário - Processo 5011796-51.2010.404.7000/PR - Data da decisão: 21/10/2015 - Orgão Julgador: Sexta Turma - D.E. 22/10/2015 - Relator: Vânia Hack de Almeida - decisão unânime)

3. Sendo assim, no mérito, deve ser refeito o cálculo do benefício originário à pensão por morte do autor, qual seja o NB31/122.808.986-5, DIB 08/11/2001, obtendo-se assim uma nova RMI do benefício por incapacidade com base no disposto no art. 29, II, da Lei 8213/91, devendo ser utilizado os maiores salários de contribuição, consideradas as atividades concomitantes, equivalentes a 80% do período contributivo.

É que o artigo citado determinou a utilização dos maiores salários, equivalentes a 80% do período contributivo, sem estabelecer qualquer ressalva de que, em alguns casos, haveria a utilização de todos os salários-de-contribuição no cálculo do salário-de-benefício.

Nos cálculos realizados pela contadoria judicial, verifica-se que foram encontradas diferenças, tanto na RMI, quanto nas parcelas pagas, em decorrência da pretendida revisão.

Administrativamente, isso não ocorreu, pois o INSS entendeu pela decadência. Portanto, concluo ser devida a revisão da renda mensal inicial do benefício de auxílio doença, que precedeu ao benefício de pensão por morte recebido pelo autor:

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. DECADÊNCIA AFASTADA. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RENDA MENSAL INICIAL. ARTIGO 29, II, DA LEI Nº 8.213/91. CARÊNCIA DE AÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Definiu o Supremo Tribunal Federal (RE 626489) que a norma processual de decadência decenal incide a todos benefícios previdenciários concedidos, desde o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação a partir de 01/08/97, após não sendo possível revisar a RMI pela inclusão de tempo, sua classificação como especial, ou por erros de cálculo do PBC. 2. Não tendo transcorrido mais de dez anos entre a DIB da pensão por morte e a data do ajuizamento da ação, fica afastada a decadência reconhecida pela sentença. 3. A revisão administrativa do benefício em momento posterior à DIB, amparada em decisão provisória proferida em ACP, não retira o interesse de agir da segurada de ingressar com ação individual para buscar a consolidação do seu direito e o pagamento das parcelas atrasadas, cabendo assegurar-se, entretanto, o direito à dedução, pelo INSS, das parcelas porventura recebidas administrativamente. 4. Para os benefícios por incapacidade concedidos após a vigência da Lei nº 9.876/99 o salário-de-benefício consistirá na média dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo. (AC - Apelação Cível - Processo 0011033-23.2014.404.9999/RS - Data da decisão: 05/11/2014 - Orgão Julgador: Sexta Turma - D.E. 12/11/2014 - Relator: Vânia Hack de Almeida - decisão unânime)

Consequentemente deverá o INSS revisar o benefício de auxílio doença NB31/122.808.986-5 e, por conseguinte, o benefício de pensão por morte NB21/147.988.055-5, procedendo ao pagamento das diferenças devidas desde a data de início do referido benefício de auxílio doença em 26/04/2005, respeitada a prescrição quinquenal, na forma do que dispõe o parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 que:

"prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil".

Note-se que a prescrição não atinge o fundo de direito, mas apenas as parcelas eventualmente devidas anteriores ao qüinqüênio que antecedeu a propositura da ação, nos termos da Súmula nº 85 do STJ.

Logo, como a ação foi ajuizada em 04/03/2015, restam prescritas as diferenças referentes às prestações anteriores a 04/03/2010.

(...)

Tenho que a sentença merece reforma em parte.

Recurso da parte autora - prescrição

Insurge-se contra o reconhecimento da prescrição quinquenal das parcelas, uma vez que o Memorando-Circular Conjunto n.º 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, interrompeu, desde sua edição, a prescrição quinquenal.

Com razão.

Prescrição

Uma vez que o Memorando-Circular Conjunto n.º 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, reconheceu o direito à revisão em tela, interrompeu a prescrição quinquenal, desde sua edição, por se tratar de ato administrativo declaratório do direito, nos termos do citado art. 202, VI, do Código Civil.

Constituindo marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios, essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ART. 29, II, DA LEI Nº 8.213/91. DECADÊNCIA. 1. A decadência do direito à revisão dos benefícios previdenciários na forma do art. 29, II, da Lei 8.213/91 deve ser contada a partir do reconhecimento do direito por meio do Memorando-Circular-Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, que autorizou dita revisão. 2. O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/4/2010, constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91. Essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, uma vez que houve reconhecimento administrativo do direito. 3. O pedido de revisão foi objeto de acordo judicial, de âmbito nacional, celebrado nos autos da Ação Civil Pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183/SP, em petição conjunta firmada pelo INSS, Ministério Público Federal e Sindicato Nacional dos Aposentados Pensionistas e Idosos da Força Sindical. No referido acordo judicial, homologado pelo juízo competente em 5/9/2012, restou fixada a revisão de todos os benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e pensões deles decorrentes que foram calculados com base em todos os salários de contribuição integrantes do período básico de cálculo, ou seja, aqueles em que foi desconsiderada a redação do art. 29, inc. II, da Lei n. 8.213/1991. Foi acordado, também, que a revisão seria efetivada em janeiro/2013, com início do pagamento da renda mensal revisada em fevereiro/2013, ressalvado atraso nos casos especiais ali referidos. Acordado, ainda, o pagamento das parcelas não prescritas em cronograma fixado com base na idade dos segurados e valor dos atrasados. 4. Tendo o INSS utilizado, para o cálculo do benefício por incapacidade, todos os salários de contribuição, contrariando o disposto no art. 29, II, da Lei n. 8.213/91, e ausente prova da revisão nos autos, ou, ainda, tendo feito a revisão, mas não comprovado o pagamento de todas as diferenças devidas, remanesce o interesse de agir da parte autora. (...) (AC 5068290-82.2014.4.04.7100/RS, Rel. Juiz Federal Paulo Paim da Silva, 04.05.2016)

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RENDA MENSAL INICIAL. ARTIGO 29, II, DA LEI Nº 8.213/91. CARÊNCIA DE AÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. 1. A revisão administrativa do benefício em momento posterior à DIB, amparada em decisão provisória proferida em ACP, não retira o interesse de agir da segurada de ingressar com ação individual para buscar a consolidação do seu direito e o pagamento das parcelas atrasadas, cabendo assegurar-se, entretanto, o direito à dedução, pelo INSS, das parcelas porventura recebidas administrativamente. 2. O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91. Essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, uma vez que houve reconhecimento administrativo do direito. 3. Para os benefícios por incapacidade concedidos após a vigência da Lei nº 9.876/99 o salário-de-benefício consistirá na média dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo. (...) (APELRE0002535-98.2015.4.04.9999/RS, Rel. Des. Federal Vânia Hack de Almeida, D.E. 30/07/2015)

A prescrição, pois, deve ser examinada à luz da data do ajuizamento da ação.

Na hipótese, a parte autora ajuizou a presente ação em 04/03/2015.

Uma vez que o Memorando-Circular Conjunto n.º 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, interrompeu, desde sua edição, a prescrição quinquenal, garantindo o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, o que é o caso dos autos, estão prescritas as parcelas anteriores a 15.04.2005.

Nesse sentido, colaciono julgado análogo desta Turma Suplementar, in verbis:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PEÇA EQUIVOCADA. ERRO. INAPLICABILIDADE DE FUNGIBILIDADE RECURSAL. REMESSA EX OFFICIO. CONHECIMENTO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ARTIGO 29, INC. II, DA LEI N.º 8.213/1991. INTERESSSE DE AGIR. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. STF, RE 870.947. 1. É incabível a apreciação de cópia de alegações finais como sendo apelação. Peça que não ataca os fundamentos da sentença, sendo impossível a fungibilidade recursal. 2. A sentença ilíquida proferida na vigência do Código de Processo Civil de 1973 está sujeita à remessa ex officio. 3. O acordo celebrado nos autos da Ação Civil Pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183/SP não afasta o interesse de agir do segurado em pleitear individualmente a revisão e/ou o cumprimento da revisão de seu benefício. 4. A decadência do direito à revisão dos benefícios por incapacidade e pensão por morte, mediante a aplicação do artigo 29, II, da Lei 8.213/91, flui a partir do reconhecimento do direito por meio do Memorando-Circular-Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, que autorizou a revisão. 5. Os Decretos 3.265/99 e 5.545/05, que modificaram o artigo 32 do Decreto 3.048/99 (RBPS), incidiram em ilegalidade ao restringir a sistemática de cálculo do salário-de-benefício dos benefícios por incapacidade, pois contrariaram as diretrizes estabelecidas pelos artigos 29 da Lei 8.213/91 e 3º da Lei 9.876/99. 6. No caso de benefícios enquadrados nessa hipótese e concedidos após a vigência da Lei nº. 9.876/99, o salário-de-benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% do período contributivo considerado, independentemente do número de contribuições mensais vertidas. 7. Juros moratórios aplicáveis consoante precedente do STF no RE 870.947, diferindo-se a fixação do índice de correção monetária para a fase de cumprimento de sentença, em face da decisão concedendo efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no referido recurso extraordinário. (TRF4 5025191-61.2015.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 20/10/2019)

Assim, dou provimento à apelação da parte autora.

Recurso do INSS - Consectários da Condenação

Correção Monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de abril de 2006 (Lei 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei 8.213/91), conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 810, RE 870.947, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJE de 20.11.2017, item "2" (EDs rejeitados na íntegra sem modulação dos efeitos, julgamento concluído em 03.10.2019), e do Superior Tribunal de Justiça no Tema 905, REsp. 1.492.221/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 20.03.2018 , item "3.2" da decisão e da tese firmada.

Juros Moratórios

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29.06.2009;

b) a partir de 30.06.2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97, consoante decisão do STF no RE 870.947, DJE de 20.11.2017.

Dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação no ponto relativo aos juros moratórios.

Honorários

Mantida a verba honorária conforme fixada na sentença.

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

- remessa oficial e apelação do INSS: providas, em parte, para determinar a incidência dos juros de mora consoante decisão do STF no RE 870.947.

- apelação da parte autora: provida.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001658875v13 e do código CRC 8294db55.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009513-79.2015.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU) E OUTRO

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

previdenciário. Revisão. Pensão por morte. Recálculo do salário de benefício. artigo 29, II da Lei nº 8.213/91. Prescrição. Memorando-Circular Conjunto n.º 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010.

1. Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à revisão do benefício de auxílio doença e, por conseguinte, o benefício de pensão por morte com base no disposto no art. 29, II, da Lei 8213/91, devendo ser utilizado os maiores salários de contribuição, consideradas as atividades concomitantes, equivalentes a 80% do período contributivo.

2. Uma vez que o Memorando-Circular Conjunto n.º 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, reconheceu o direito à revisão em tela, interrompeu a prescrição quinquenal, desde sua edição, por se tratar de ato administrativo declaratório do direito, nos termos do citado art. 202, VI, do Código Civil.

3. Os juros moratórios incidem conforme decidido pelo STF no Tema 810.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 19 de maio de 2020.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001658876v7 e do código CRC 17963e67.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2020 A 19/05/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009513-79.2015.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

APELANTE: JOAO DA COSTA FUZON (AUTOR)

ADVOGADO: KELY CRISTINA SILVA (OAB PR072835)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:41:13.