Apelação Cível Nº 5001361-32.2017.4.04.7110/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: DENISE OLIVEIRA HUTH (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: BANCO AGIBANK S.A (RÉU)
APELADO: ITAU UNIBANCO S.A. (RÉU)
APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (RÉU)
APELADO: PAN SEGUROS S.A. (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas em face de sentença com dispositivo exarado nos seguintes termos:
III)
Ante o exposto, afasto as preliminares de ilegitimidade passiva arguidas pelo Itaú Unibanco S.A., pela Pan Seguros S.A. e pelo Instituto Nacional do Seguro Social e, no mérito, julgo parcialmente procedentes os pedidos para:
a) declarar nulos os contratos de empréstimo n.º 1210041298 e 0810707960, celebrados com o Banco Agiplan S.A., bem como o contrato de reserva de margem para cartão de crédito n.º 90014994700000000001 934 e o contrato de descontos de cartão de crédito n.º 61325616610000010001 934, também celebrados com o Banco Agiplan S.A.
b) condenar o Banco Agiplan S.A. ao pagamento de indenização por danos materiais à parte autora, correspondente aos descontos em benefício previdenciário oriundos dos contratos anulados, em valor a ser apurado em cumprimento de sentença, incidindo correção monetária pelo IPCA-E e juros moratórios de 1% ao mês, desde os descontos indevidos, nos termos da fundamentação;
d) condenar o Banco Agiplan S.A., a Caixa Econômica Federal e o Instituto Nacional de Seguro Social ao pagamento de indenização por danos morais à parte autora, no valor de R$ 5.225,00, devido por cada um dos réus mencionados.
O valor da indenização por danos morais ora fixado deverá ser corrigido pelo IPCA-E, a contar da data desta sentença, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, desde o evento danoso, correpondente ao primeiro desconto efetuado no benefício da autora, ocorrido em janeiro de 2017, para o Banco Agiplan e a Caixa Econômica Federal.
Em relação ao INSS os juros de mora devem corresponder aos da caderneta de poupança, nos termos da Lei nº 11.960/2009, incidindo a correção pelo IPCA-E, tudo a contar do evento danoso, nos termos da fundamentação.
Concedo o benefício da gratuidade da justiça à parte autora.
Condeno os réus Banco Agiplan S.A., Caixa Econômica Federal e Instituto Nacional de Seguro Social, ainda, ao pagamento das custas (1/3 para cada réu) e de honorários advocatícios, os quais vão fixados em 10% do valor da condenação, devidos por cada um dos réus referidos à procuradora da autora.
Deixo de condenar a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios em relação a tais demandados, porque decaiu de parte mínima do pedido (danos morais).
Condeno a autora, no entanto, ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do Itaú Unibanco S.A., os quais, com fulcro no artigo 85, §8º, do Código de Processo Civil, arbitro em R$ 1.045,00 (um mil e quarenta e cinco reais). Fica, no entanto, suspensa a exigibilidade da condenação ora imposta à demandada, ante o benefício da gratuidade de justiça que lhe foi deferido.
Intimem-se.
Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à secretaria abrir vista à parte contrária para contrarrazões e, na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4.ª Região.
Sendo questionadas, em contrarrazões, questões resolvidas na fase de conhecimento e não impugnáveis via agravo de instrumento, intime-se o recorrente para, no prazo de 15 dias, apresentar manifestação, na forma do art. 1009, § 2.º, do CPC.
Após o trânsito em julgado, abra-se vista ao vencedor para que seja promovido o cumprimento de sentença, se for o caso.
Em suas razões recursais o INSS arguiu preliminarmente sua ilegitimidade passiva, porquanto o empréstimo foi realizado diretamente com a instituição financeira. No mérito, alegou a inexistência de dano moral bem como a responsabilidade subsidiária no caso de danos patrimoniais e extra patrimoniais ocorridos em empréstimos consignados de forma fraudulenta.
A parte autora em suas razões recursais, sustentou a condenação da ré Agiplan ao pagamento em dobro dos valores descontados no benefício de aposentadoria da apelante; a condenação do Banco Itaú e Pan Seguros S.A. ao pagamento de indenização por dano moral, bem como a majoração do valor da condenação ao equivalente de 60 salários mínimos.
Com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Da preliminar de ilegitimidade passiva do INSS
No que tange à ilegitimidade passiva ad causam, o simples fato da autarquia previdenciária figurar como agente operacional, gerenciando os valores a serem recebidos pelo autor, já a qualifica para ocupar o pólo passivo da ação, motivo pelo qual nego a preliminar de ilegitimidade passiva do INSS.
Ademais, nos termos do art. 6º da Lei nº 10.820/2003, os titulares de benefícios de aposentadoria podem autorizar o INSS a proceder aos descontos de valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil. Significa dizer que a operação de mútuo só é perfectibilizada mediante a chancela da Autarquia, imprescindindo de sua fiscalização e controle. O dispositivo prevê, inclusive, que o INSS fica autorizado, por meio de ato próprio, a dispor sobre determinados critérios para o processamento da consignação, observe-se:
Art. 6o Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social poderão autorizar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder aos descontos referidos no art. 1o desta Lei, bem como autorizar, de forma irrevogável e irretratável, que a instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha, para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, nas condições estabelecidas em regulamento, observadas as normas editadas pelo INSS. (Redação dada pela Lei nº 10.953, de 2004)
§ 1o Para os fins do caput, fica o INSS autorizado a dispor, em ato próprio, sobre:
I - as formalidades para habilitação das instituições e sociedades referidas no art. 1o;
II - os benefícios elegíveis, em função de sua natureza e forma de pagamento;
III - as rotinas a serem observadas para a prestação aos titulares de benefícios em manutenção e às instituições consignatárias das informações necessárias à consecução do disposto nesta Lei;
IV - os prazos para o início dos descontos autorizados e para o repasse das prestações às instituições consignatárias;
V - o valor dos encargos a serem cobrados para ressarcimento dos custos operacionais a ele acarretados pelas operações; e
VI - as demais normas que se fizerem necessárias.
§ 2o Em qualquer circunstância, a responsabilidade do INSS em relação às operações referidas no caput deste artigo restringe-se à: (Redação dada pela Lei nº 10.953, de 2004)
I - retenção dos valores autorizados pelo beneficiário e repasse à instituição consignatária nas operações de desconto, não cabendo à autarquia responsabilidade solidária pelos débitos contratados pelo segurado; e
II - manutenção dos pagamentos do titular do benefício na mesma instituição financeira enquanto houver saldo devedor nas operações em que for autorizada a retenção, não cabendo à autarquia responsabilidade solidária pelos débitos contratados pelo segurado.
(...)
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. LEGITIMIDADE PASSIVA INSS. RESTITUIÇÃO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. 1. O INSS é parte legítima em demanda relativa à ilegalidade de descontos no benefício de segurado, nos termos do artigo 6º, § 1º, da Lei nº 10.820/2003. 2. Os pressupostos da reparação civil são o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade. No caso concreto, estão demonstrados os requisitos para a configuração do dever de indenizar, a saber: a) o fato (descontos indevidos no benefício previdenciário); b) a omissão estatal revelada na falha de serviço; c) o dano (descontos indevido); d) o nexo de causalidade; e) a inexistência de culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior. 3. Há dano indenizável a partir da falha na prestação do serviço bancário e previdenciário quando é descontado valor indevido na conta do cliente/beneficiário, gerando estresse desnecessário à parte autora. 4. Demonstrado o nexo causal entre o fato lesivo imputável aos réus, exsurge o dever de indenizar, mediante compensação pecuniária compatível com a dor moral. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016319-97.2010.404.7100, 3ª TURMA, Juiz Federal GUILHERME BELTRAMI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/01/2016)
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. O INSS é parte legítima para figurar no polo passivo de demanda em que os segurados buscam desconstituir contrato de compra e venda de produto que deu origem a descontos nos benefícios previdenciários por meio de consignação em folha de pagamento. (TRF4, AC 5001421-18.2011.404.7109, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 29/03/2012)
AGRAVO EM APELAÇÃO. VENDA DE PRODUTO COM FRAUDE AO CONSUMIDOR. PREÇO PAGO POR MEIO DE CONSIGNAÇÃO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. 1. O INSS é parte legítima para ocupar o polo passivo de demanda pela qual a parte autora busca resolver contrato de venda de produto com fraude à relação de consumo, e obter indenização por danos morais, tendo em vista que o pagamento se deu por meio de consignação direta do seu benefício previdenciário, contrato submetido à fiscalização da referida autarquia. 2. Reconsiderada a decisão do evento 2 para acolher o recurso de apelação, reformando a sentença de primeiro grau para reconhecer a legitimidade do INSS para ocupar o pólo passivo da demanda e, consequentemente, a competência da justiça federal para o processo e julgamento do feito, devendo os autos retornarem a origem para regular prosseguimento do feito 3. Agravo provido. (TRF4 5001418-63.2011.404.7109, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 02/03/2012)
Rejeito, pois, a preliminar.
Do mérito
A r. sentença foi exarada nos seguintes termos:
I)
Denise Oliveira Huth ajuizou a presente ação contra INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, Caixa Econômica Federal - CEF, Banco Agibank S.A., Too Seguros S.A. e Itau Unibanco S.A., postulando em síntese, a declaração de inexistência de débitos fundados em contratos fraudulentamente firmados, bem como a condenação dos réus ao pagamento de danos materiais e morais.
Sustentou que (1) é aposentada por invalidez, recebendo seu benefício do INSS; (2) em janeiro de 2017, compareceu ao banco Itaú para regularmente sacar sua aposentadoria e percebeu que faltava a quantia de R$ 748,48; (3) ao procurar o INSS para obter esclarecimentos, lá soube que os dados de seu cadastro estavam apagados, constando apenas a data da concessão do benefício (DCB), o número do CPF e o nome completo, tendo sido excluídos o número da carteira de identidade e o endereço residencial; (4) além disso, teve ciência da averbação de quatro operações de crédito com o Banco Agiplan e duas operações de seguros com o Banco Pan, nenhuma delas assentidas pela demandante; (5) buscando obter mais informações, em 04/01/2017, esteve no Banco Agiplan, onde foi constatado que havia um crédito consignado, um crédito pessoal e um cartão consignado em seu nome, sendo realizado boletim de ocorrência de fraude; (6) os valores obtidos com os empréstimos foram depositados em conta da Caixa Econômica Federal, agência 1587, conta n° 12.867-5, Shopping João Pessoa Porto Alegre/RS, cuja abertura nunca foi autorizada pela demandante; (7) os endereços e telefones constantes das contratações são todos de Porto Alegre, jamais tendo a demandante utilizado esses dados; (8) soube também que sua prova de vida foi feita em 17/11/2016 no Banco Itaú, data em que a autora estava em recuperação cirúrgica; (9) apesar da denúncia da fraude sofrida e da flagrante diferença de assinaturas, os réus não cancelaram os descontos nem repararam os prejuízos, restando a autora, somente, a busca do amparo jurisdicional; (10) não foram observadas as disposições constantes na Instrução Normativa n.º 28, do INSS, de 16/05/2008, o que corroborou para a ocorrência da fraude; (11) também foi constatada ofensa à dignidade da pessoa humana e às normas relativas à proteção do consumidor; (12) diante dos prejuízos morais sofridos, deve ser indenizada adequada e solidariamente pelos réus, no valor equivalente a 60 salários mínimos, tendo em vista os valores obtidos pelos criminosos com a fraude perpetrada; (13) deve ser ressarcida, também, e ainda em dobro, dos valores descontados indevidamente de seu benefício, totalizando a quantia de R$ 3.270,00; (14) deve ser invertido o ônus da prova e devem ser exibidos os documentos, principalmente os contratos de empréstimo falsamente assinados em nome da requerente.
Postulou a concessão da tutela de urgência para que fossem suspensos os descontos de seu benefício.
Na decisão que analisou a tutela provisória (evento3), foi deferida a suspensão dos descontos no benefício previdenciário, em ordem dirigida ao INSS.
O Banco Agiplan apresentou contestação no evento 18, arguindo que (a) embora não se recorde, efetivamente firmou os contratos discutidos, pois os instrumentos contratuais carregam a assinatura da autora; (b) a autora aderiu regularmente à proposta de adesão a cartão de crédito e, em seguida, utilizou o cartão; (c) não pode prosperar o pedido de devolução dos valores debitados da conta corrente do autor, menos ainda na forma dobrada; (d) a demandada não causou qualquer dano de ordem moral à requerente, não sendo devida indenização nesse sentido. Trouxe documentos.
Itaú Unibanco S.A. apresentou sua defesa no evento 20, arguindo (a) sua ilegitimidade passiva; quanto ao mérito, (b) argumentou a ausência de responsabilidade quanto aos danos alegados, tendo sido demonstrada a ausência de nexo de causalidade entre a conduta do réu e o dano alegadamente sofrido pela autora, não havendo que se falar em falha na prestação do serviço; (c) entendeu descabidos os pedidos de repetição do indébito em dobro e de declaração de inexistência do débito; (d) não tem como fornecer as filmagens das câmeras internas da agência onde supostamente alguém teria feito prova de vida em seu lugar, na data de 17/11/2016, pois guarda as filmagens por, no máximo, 90 dias, tratando-se assim de obrigação impossível; (e) em que pese a alegação da requerente de que suposta terceira pessoa, se passando por ela, teria realizado prova de vida em seu lugar, não acostou aos autos qualquer indício mínimo nesse sentido, limitando-se a fazer meras alegações; (f) ainda que a alegação da parte autora de que terceira pessoa teria se passado por ela e realizado a prova de vida em seu lugar, o que se admite apenas por amor ao debate, nenhum prejuízo teria acarretado à autora, que só teria a se beneficiar com isso. Não trouxe documentos.
A Caixa Econômica Federal apresentou contestação no evento 21, aduzindo que (a) a conta corrente foi aberta pela autora para crédito de transferências eletrônicas e posterior retirada de valores, tendo sido encerrada pela titular em 31/01/2017, não tendo a CEF qualquer responsabilidade pelos delitos praticados por terceiros, estando assim desonerada de indenizar qualquer tipo de dano à autora; (b) o valor pleiteado pela autora, ademais, é despropositado, devendo ser arbitrado, se for o caso, de forma proporcional aos fatos, sem jamais propiciar-lhe uma mudança em suas condições econômicas financeiras. Trouxe documentos.
Pan Seguros S/A, a seu turno, apresentou sua defesa no evento 25, arguindo, preliminarmente, (a) sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, porque inexiste nos autos e/ou no sistema da Pan Seguros S/A qualquer informação referente à existência de seguros em seu nome; enfrentando o mérito, a ré sustentou (b) a ausência de relação jurídica entre a autora e a Pan Seguros S/A, não havendo que se falar em declaração de inexigibilidade de débito em relação a algo que nunca existiu; (c) a improcedência, igualmente, do pedido de pagamento de danos morais. Não juntou documentos.
O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS apresentou sua contestação no evento 26, na qual sustentou, (a) primeiramente, sua ilegitimidade passiva, pois qualquer contratação de empréstimo bancário é realizada diretamente com a instituição financeira que deve conservar em seu poder, pelo prazo de cinco anos, a contar da data do término do empréstimo, a autorização firmada por escrito ou por meio eletrônico pelo titular do benefício para o empréstimo; (b) enfrentando o mérito, que se houve alguma fraude na contratação dos empréstimos citados pela autora, não há como o INSS ser responsabilizado. Não trouxe documentos.
No evento 28, como resposta à tutela provisória deferida, o INSS informou que nenhum empréstimo consignado foi encontrado ativo no benefício da parte autora.
No evento 30, a requerente apresentou réplica, requerendo a produção de prova pericial grafotécnica, a fim de confirmar a falsificação do documento utilizado junto aos contratos realizados com os requeridos.
No despacho do evento 44, foi deferida a produção de prova pericial grafotécnica requerida pela parte autora, com a nomeação do perito de confiança do Juízo, bem como a prova documental requerida pelos Bancos Agiplan S.A. e Itaú Unibanco S.A., sendo indeferida a produção de prova testemunhal postulada pelo Banco Agiplan S.A.
Itaú Unibanco S.A. apresentou quesitos na petição do evento 59; a parte autora apresentou quesitos no evento 60; Banco Agiplan S.A. apresentou seus quesitos no evento 70.
No evento 71, o perito Eduardo Lima Silva, informou sua concordância para o encargo que lhe foi designado.
Na petição do evento 91, a ré Pan Seguros S.A. informou que, a pedido da Agiplan, foi realizado cancelamento da solicitação antes mesmo que fosse gerado qualquer registro de cobrança de prêmio, não havendo contrato que vincule a autora à ré Pan Seguros, não tendo interesse, portanto, em participar da prova pericial já deferida nos autos.
No evento 93, foi certificado nos autos o comparecimento da autora à Secretaria da 2ª Vara Federal para coleta de assinaturas a serem enviadas ao perito.
No evento 102, a parte autora informou o descumprimento da tutela de urgência determinada pelo Juízo pelos requeridos, uma vez que a autora sofreu indevidamente desconto de R$ 907,32 em sua aposentadoria no mês de dezembro de 2017.
No evento 104, foi determinada intimação do INSS para que se manifestasse acerca da petição e documentos apresentados pela parte autora no evento 102 e do possível descumprimento da decisão liminar proferida no evento 3.
Em sua manifestação, evento 109, o INSS referiu que as consignações ali referidas (R$ 907,32) não têm relação com as impugnadas na petição inicial.
Em resposta, a autora, no evento 115, disse que é descabida a alegação do INSS, pois conforme demonstrativo de pagamento, tais valores dizem respeito a cartão de crédito, cartão com margem consignada, bem como parcela de empréstimo; que realizou pedido junto ao INSS para bloqueio de novos empréstimos, logo após a fraude discutida; ao sofrer novo desconto, em janeiro de 2018, procurou o INSS, obtendo extrato que confirma os descontos indevidos; por fim, no mês de fevereiro de 2018, foram novamente realizados descontos no benefício da autora, que, por problemas de saúde, ainda não pode verificar junto ao INSS. Requereu a suspensão dos descontos bem como a devolução dos valores descontados indevidamente, sob pena de multa diária.
No despacho do evento 118, foi indeferida a adoção de providências em relação aos novos descontos informados pela parte autora.
Na manifestação do evento 136, o perito referiu que ainda não foram atendidas todas as pretensões técnicas para a realização da perícia.
No evento 140, o Banco Agiplan S.A. ofertou a proposta de acordo à parte autora.
No evento 145, a parte autora não aceitou o acordo ofertado e, quanto à perícia, ressaltou que não possui mais documentos para apresentar.
O perito, no evento 155, solicitou documentos originais.
No evento 167, o Banco Agiplan referiu a desnecessidade de realização da perícia, visto que não há controvérsia sobre a conduta fraudulenta impetrada por terceiros, assumindo a instituição financeira que os contratos questionados pela partes autora foram fraudados por estelionatários, não sendo necessária maiores dilações probatórias para apurar e confirmar tal fato.
No evento 179, foi juntada a documentação trazida da Caixa Econômica Federal, posteriormente encaminhada para o perito (evento 183).
O laudo pericial foi juntado no evento 193.
Itaú Unibanco S.A. manifestou-se no evento 205. Instituto Nacional do Seguro Socil - INSS, no evento 206. Caixa Econômica Federal - CEF no evento 207, requereu o julgamento do feito.
Devolvidos os documentos utilizados pelo perito na elaboração do laudo grafotécnico, vieram os autos conclusos para julgamento.
II)
Da legitimidade passiva do Itaú Unibanco S.A.
Segundo o requerido, a única relação existente entre as partes diz respeito à conta nº 09704-2, agência 7142, através da qual a parte autora recebia seu benefício previdenciário (de acordo com o extrato de pagamento do mês de janeiro de 2017, passou a receber pelo Banrisul - EXTR34, evento1). Nenhuma das operações contestadas têm vínculo com o Itaú Unibanco S.A., nem foram depositadas na conta mencionada. Sustenta, ainda, que os valores creditados, referentes ao benefício previdenciário, são entregues pelo INSS depois de abatidos os valores consignados a título dos empréstimos, não tendo a instituição financeira qualquer ingerência quanto ao valor que é repassado pela fonte pagadora.
No entanto, em que pese a argumentação lançada pelo demandado, a autora atribui ao Itaú Unibanco S.A. a responsabilidade por falha do serviço na prova de vida realizada em 17/11/2016.
Desse modo, está configurada a legitimidade da instituição financeira para figurar no polo passivo da presente demanda, sendo matéria atinente ao mérito da causa a existência, ou não, de responsabilidade civil do demandado.
Afasto, portanto, a preliminar.
Da legitimidade passiva da Pan Seguros S.A.
Embora alegue que inexiste contratação com a requerida, o contrato firmado com o Banco Agiplan n.º 1210041298, relativo ao empréstimo no valor líquido de R$ 4.883,52 (CONTR25, evento1), possui opção seguro prestamista pela Pan Seguros S/A, de modo que a declaração de nulidade do contrato de empréstimo pode sim afetar a esfera jurídica da seguradora, mesmo que acessória.
Assim, Pan Seguros S.A. deve ser mantida no polo passivo da presente ação.
Da ilegitimidade passiva arguida pelo INSS
Segundo o INSS, inexiste qualquer justificativa para que a autarquia componha o polo passivo da presente demanda, pois os descontos no benefício previdenciário da autora decorrem de relação contratual firmada entre a segurada e as instituições bancárias, não se podendo atribuir ao INSS qualquer responsabilidade.
A existência de responsabilidade do INSS ou não pela averbação de contratações fraudulentas é questão que exige ingresso no mérito, havendo, por isso, motivo suficiente para manutenção do referido ente no polo passivo da presente ação.
Mérito
Da gratuidade da justiça
Primeiramente, deve ser deferido o benefício da gratuidade da justiça, tendo em vista a declaração de pobreza acostada pela parte autora (declpobre3).
Direito do consumidor e inversão do ônus da prova
É incontroversa a natureza consumeirista das relações jurídicas ora discutidas, sobretudo aquelas entre a autora e os bancos, com exceção da relação entre a autora e o INSS, que será analisada mais adiante.
O artigo 6º da Lei nº 8.078/1990 estabelece a inversão do ônus da prova, como direito básico do consumidor, nos seguintes termos: "facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil , quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências".
No entanto, a inversão do ônus da prova prevista no Código do Consumidor não corresponde à mera redistribuição dos encargos processuais ou a imposição de que o fornecedor de produtos ou serviços deva demonstrar a inocorrência dos fatos que amparam a pretensão do consumidor. Ao contrário, a princípio, continuam as partes obrigadas a provar suas alegações, somente sendo cabível redistribuir-se esse ônus diante de condições específicas.
Na verdade, a leitura do dispositivo acima transcrito evidencia que a aplicação da inversão do ônus da prova prevista na Lei nº 8.078/1990 se dá por ocasião do julgamento da causa, quando, havendo dúvida sobre aspecto de fato, o juiz, sendo verossímil a versão do consumidor, reconhece, com base nas regras ordinárias de experiência, como fidedignos os fundamentos da inicial e, então, acolhe a pretensão nela deduzida, em prejuízo do fornecedor de produtos ou serviços.
Sob essa orientação, portanto, é que a análise da prova, nestes autos, será analisada.
Do pedido de declaração de inexistência de débito
Conforme narrado pela autora e comprovado pelos documentos trazidos ao processo, em 07/11/2016, foi aberta uma conta poupança junto à Caixa Econômica Federal em nome da autora, com os mesmos dados de CPF e RG dela, embora a carteira de identidade estivesse com foto e assinatura adulterada (comp3, evento21), e endereço em Porto Alegre, tendo em vista a apresentação de conta telefônica com esse dado (contr6, evento21).
Alguns dias depois, em 14/11/2016, com o uso dos mesmo documentos, foi firmado junto ao Banco Agiplan S.A. o contrato de empréstimo n.º 1210041298 (CONTR25), prevendo o depósito de R$ 4.883,52 em conta na Caixa Econômica Federal, a ser pago em 10 parcelas de R$ 1.438,84. Nesta mesma avença, foi pactuada, ainda, a opção de seguro prestamista junto a Pan Seguros S/A. Os valores foram regularmente disponibilizados na conta informada na avença, conforme comprova o extrato trazido pela CEF no evento 21 (EXTR5).
Nessa mesma data, em 14/11/2016, foi firmada "Proposta de Adesão a Cartão de Crédito Consignado e Autorização para Desconto em folha de pagamento", nºos também junto ao Banco Agiplan S.A., conforme páginas 6 a 10 do documento CONTR2, evento 18. De acordo com os termos da avença, restou pactuada a consignação mensal do valor de R$ 138,34, descontados do benefício previdenciário auferido pela parte autora. A fatura juntada na p. 12 do mencionado documento indica ainda as compras realizadas no início do mês de dezembro com o uso do cartão contratado.
Três dias depois, em 17/11/2016, foi firmado o contrato 0810707960 (CONTR2, evento18), para obtenção do valor de R$ 25.000,00, a ser pago em 72 parcelas de R$ 748,48, desta vez, sem sem contratação de seguro prestamista. Da mesma forma que o primeiro empréstimo, os valores foram regularmente disponibilizados na conta poupança 1587.013.00012867-5, conforme extrato do evento 21 (EXTR5).
Ocorre que, tal como reconheceu o Banco Agiplan S.A. na petição do evento 167, os contratos foram todos firmados por pessoa estranha, que se fez passar pela autora, mediante a utilização de carteira de identidade falsa, na qual foram mantidos os dados identitários da autora, substituídas apenas foto e assinatura, como se verifica da comparação entre a carteira de identidade trazida pela autora no evento 30 e as cópias das carteiras de identidade apresentadas pela estelionatária ao Banco Agiplan (p. 17, CONTR2, evento18) e à Caixa Econômica Federal (COMP3, evento21).
Além da carteira de identidade, também foi entregue um comprovante de endereço - uma conta de telefone da Oi - com dados diferentes daqueles constantes no extrato de pagamento do benefício previdenciário (p. 16, CONTR2, evento18).
O laudo pericial grafotécnico (evento 193), a seu turno, comprovou a divergência entre as assinaturas da autora e aquelas constantes dos instrumentos contratuais firmados com o Banco Agiplan S.A. e do cartão de autógrafos para abertura de conta poupança junto à CEF.
Não há dúvida, portanto, que a autora foi vítima de fraude.
Ademais, os valores contratados foram depositados em conta aberta em outra cidade e encerrada menos de de três meses depois, em 31/01/2017 (comp7, evento21), o que corrobora o argumento de que a autora nunca teve acesso ao dinheiro obtido.
Reconhecida a fraude, deve ser reconhecida a nulidade de todos os contratos firmados, conforme requerido pela parte autora, uma vez que sua declaração de vontade, como requisito de existência dessas avenças, nunca existiu.
Da ausência de responsabilidade do Itaú Unibanco S.A.
Contudo, embora reconhecida a fraude acima perpetrada, não há que se falar em responsabilidade do Itaú Unibanco S.A., pretensamente fundada em falha de serviço na realização de prova de vida em 17/11/2016.
Compulsando a inicial e os documentos juntados, não há mínimo indício da realização de prova de vida em 17/11/2016, mas mera alegação.
Além disso, a requerente não esclarece de que forma a realização da prova de vida efetuada por pessoa diversa influenciaria nos contratos impugnados, já que todas as avenças supostamente fraudulentas foram celebradas antes de 17/11/2016. Não foi identificada, portanto, ligação alguma da prova de vida com a realização dos empréstimos.
Os atestados juntados, a seu turno, apenas demonstram que a autora se submeteu a procedimento cirúrgico, mas são datados de 28/12/2016, não servindo também para demonstrar que a autora estava impossibilitada de comparecer a eventual prova de vida no Itaú aprazada para 17/11/2016.
Assim, deve ser refeitada a pretensão de condenação do Itaú Unibanco S.A. ao pagamento de indenização em favor da autora.
Do pedido de indenização pelos danos materiais
A parte autora, de acordo com o histórico de créditos de seu benefício, juntado no documento EXTR12, evento1, teve descontado, exemplificativamente, o valor de R$ 819,33 no período de 01/12/2016 a 31/12/2016. Esse prejuízo obviamente, deve ser objeto de indenização, pois indevido e perpetrado em seu benefício previdenciário mediante fraude.
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno, conforme pacífica jurisprudência do STJ:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2. Recurso especial provido. (REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011). Grifei.
ADMINISTRATIVO. CIVIL. CEF. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. FRAUDE POR TERCEIRO NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO ATRAVÉS DE CARTÃO BANCÁRIO. INDEVIDA INSCRIÇÃO DO NOME DO AUTOR EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. QUANTIFICAÇÃO. 1. As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1199782/PR, julgado pelo rito dos recursos repetitivos). 2. O dano moral decorrente da inscrição indevida em cadastro de inadimplente é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato. 3. Na quantificação do dano moral devem ser sopesadas as circunstâncias e peculiaridades do caso, as condições econômicas das partes, a menor ou maior compreensão do ilícito, a repercussão do fato e a eventual participação do ofendido para configuração do evento danoso. A indenização deve ser arbitrada em valor que se revele suficiente a desestimular a prática reiterada da prestação de serviço defeituosa e ainda evitar o enriquecimento sem causa da parte que sofre o dano. (TRF4, AC 5000539-51.2014.4.04.7206, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 17/03/2016)
Assim, tendo em vista que a instituição bancária, ao dar seguimento a contrato de empréstimo consignado fraudulento, apossou-se indevidamente de parcelas descontadas do benefício previdenciário da autora, deve ressarci-las.
Portanto, comprovada a fraude, deve o Banco Agiplan S.A. indenizar a parte autora, restituindo a ela os valores efetivamente descontados de seu benefício previdenciário, o que será quantificado no cumprimento de sentença.
No entanto, não assiste razão à demandante quando postula a devolução em dobro, que exige a demonstração de má-fé do credor, o que não ocorreu no caso dos autos. Com efeito, a cobrança decorre, na hipótese, de conduta fraudulenta de terceiro e, embora a instituição financeira possa ser responsabilizada pelo fato, ante o dever de cautela em relação à regularidade de suas operações, não há qualquer evidência de deliberada cobrança indevida por parte da demandada.
Impõe-se, portanto, a restituição dos valores já repassados pela instituição financeira, incidindo correção monetária (IPCA-E) e juros moratórios de 1% ao mês, desde os descontos indevidos, pois estes definem a data do efetivo prejuízo, em consonância com a Súmula 43 do STJ.
Considerando que os valores descontados indevidamente do benefício da autora foram repassados somente ao Banco Agiplan S.A., o pedido de indenização por danos materiais, em relação aos demais réus, deve ser considerado improcedente.
Do pedido de indenização pelos danos morais
Como já referido no tópico anterior, não há dúvidas de que as instituições financeiras devem ser responsabilizadas pelos danos causados por fraude ou delitos praticados por terceiros, uma vez que, como dito acima, na condição de fornecedora de um serviço, devem garantir a segurança dos serviços que realizam, respondendo tanto pelos prejuízos causados tanto aos indivíduos que com eles contratam, como pelos danos produzidos em relação aos terceiros atingidos (consumidores por equiparação) pela prestação defeituosa do serviço, que é o caso da autora.
O pagamento de dano moral, em casos como o presente, em que a parte autora ficou privada injustamente de valores alimentares, é amplamente amparado pela jurisprudência. ainda que a demandante não tenha sido inscrita em cadastros de inadimplentes:
DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. SEGURADA DO INSS. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. DESCONTO INDEVIDO DOS PROVENTOS PREVIDENCIÁRIOS. LEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. QUANTIFICAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. 1. O INSS é parte legítima em demanda que versa sobre a ilegalidade de descontos efetuados em benefício previdenciário de segurado da Previdência, nos termos do artigo 6º, § 1º, da Lei nº 10.820/2003 2. A responsabilidade civil do Estado pressupõe a coexistência de três requisitos: a) a comprovação da ocorrência do fato ou evento danoso, bem como de sua vinculação com o serviço público; b) a prova do dano sofrido; e c) a demonstração do nexo de causalidade entre o fato danoso e o dano sofrido. 3. O Código de Defesa do consumidor é aplicável às instituições bancárias. 4. As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento (REsp 1199782/PR, 2ª Seção, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 12/09/2011). 5. Responde a instituição bancária pelos danos causados a segurado do INSS que tem indevidamente descontados valores de seu benefício previdenciário por força de contrato de empréstimo fraudulento, celebrado sem a sua participação. 6. Para que se caracterize a ocorrência de dano moral, deve ser demonstrada a existência de nexo causal entre os prejuízos sofridos e a prática de ato ou omissão voluntária - de caráter imputável - na produção do evento danoso. 7. Na quantificação do dano moral devem ser sopesadas as circunstâncias e peculiaridades do caso, as condições econômicas das partes, a menor ou maior compreensão do ilícito, a repercussão do fato e a eventual participação do ofendido para configuração do evento danoso. A indenização deve ser arbitrada em valor que se revele suficiente a desestimular a prática reiterada da prestação de serviço defeituosa e ainda evitar o enriquecimento sem causa da parte que sofre o dano. (TRF4, AC 5054730-39.2015.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 16/05/2018)
DIREITO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. SEGURADO DO INSS. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. DESCONTO INDEVIDO DOS PROVENTOS PREVIDENCIÁRIOS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INSS. QUANTIFICAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. 1. A responsabilidade civil do Estado pressupõe a coexistência de três requisitos: a) a comprovação da ocorrência do fato ou evento danoso, bem como de sua vinculação com o serviço público; b) a prova do dano sofrido; e c) a demonstração do nexo de causalidade entre o fato danoso e o dano sofrido. 2. O Código de Defesa do consumidor é aplicável às instituições bancárias. 3. As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento (REsp 1199782/PR, 2ª Seção, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 12/09/2011). 4. Responde a instituição bancária pelos danos causados a segurado do INSS que tem indevidamente descontados valores de seu benefício previdenciário por força de contrato de empréstimo fraudulento, celebrado sem a sua participação. 5. Para que se caracterize a ocorrência de dano moral, deve ser demonstrada a existência de nexo causal entre os prejuízos sofridos e a prática de ato ou omissão voluntária - de caráter imputável - na produção do evento danoso. 6. Na quantificação do dano moral devem ser sopesadas as circunstâncias e peculiaridades do caso, as condições econômicas das partes, a menor ou maior compreensão do ilícito, a repercussão do fato e a eventual participação do ofendido para configuração do evento danoso. A indenização deve ser arbitrada em valor que se revele suficiente a desestimular a prática reiterada da prestação de serviço defeituosa e ainda evitar o enriquecimento sem causa da parte que sofre o dano. (TRF4, AC 5001457-60.2016.4.04.7117, TERCEIRA TURMA, Relatora GABRIELA PIETSCH SERAFIN, juntado aos autos em 09/11/2017)
ADMINISTRATIVO. CIVIL. CEF. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO REALIZADO POR TERCEIRO. AUTOR PRIVADO DE RECEBER VALORES DE SUA APOSENTADORIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL. QUANTIFICAÇÃO. 1. As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, realização de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1199782/PR, julgado pelo rito dos recursos repetitivos). 2. O autor ficou privado das verbas de sua aposentadoria, valores esses de caráter eminentemente alimentar. Fato que torna evidente a angústia e o sofrimento suportados pelo autor. A condenação da ré em indenização por danos morais é medida de rigor. 3. Na quantificação do dano moral devem ser sopesadas as circunstâncias e peculiaridades do caso, as condições econômicas das partes, a menor ou maior compreensão do ilícito, a repercussão do fato e a eventual participação do ofendido para configuração do evento danoso. A indenização deve ser arbitrada em valor que se revele suficiente a desestimular a prática reiterada da prestação de serviço defeituosa e ainda evitar o enriquecimento sem causa da parte que sofre o dano. (TRF4, AC 5035186-02.2014.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 16/03/2015)
Assim, é inafastável a necessidade de reparação moral pelo Banco Agiplan S.A.
No caso da CEF, na medida em que também falhou na prestação do serviço de abertura de conta, também deve indenizar os danos morais sofridos pela parte autora.
Para a responsabilização do INSS, deve-se comprovar a prática de um ato ou omissão imputável à autarquia, a ocorrência de um dano, bem como a existência de relação de causalidade entre esse ato e o dano afirmado. Em se tratando de omissão, deverá ainda ficar demonstrada a falha na prestação do serviço, tendo em vista o entendimento predominante de que a responsabilidade estatal por omissão pressupõe culpa do Estado.
Os empréstimos concedidos a beneficiários da previdência social mediante desconto em folha foram instituídos pela Lei 10.820/2003, com a seguinte redação, já à época das contratações fraudulentas:
Art. 6o Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social poderão autorizar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder aos descontos referidos no art. 1o e autorizar, de forma irrevogável e irretratável, que a instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha, para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, nas condições estabelecidas em regulamento, observadas as normas editadas pelo INSS. (Redação dada pela Lei nº 13.172, de 2015)
§ 1o Para os fins do caput, fica o INSS autorizado a dispor, em ato próprio, sobre:
I - as formalidades para habilitação das instituições e sociedades referidas no art. 1o;
II - os benefícios elegíveis, em função de sua natureza e forma de pagamento;
III - as rotinas a serem observadas para a prestação aos titulares de benefícios em manutenção e às instituições consignatárias das informações necessárias à consecução do disposto nesta Lei;
IV - os prazos para o início dos descontos autorizados e para o repasse das prestações às instituições consignatárias;
V - V - o valor dos encargos a serem cobrados para ressarcimento dos custos operacionais a ele acarretados pelas operações; e
VI - as demais normas que se fizerem necessárias.
Desde 2018, de acordo com a Instrução Normativa INSS/PRES 28/2008, como regra geral, os benefícios permanecerão bloqueados para a realização de operações relacionadas à consignação de valores relativos a empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil até que haja autorização expressa para desbloqueio por parte de seu titular ou representante legal (§ 1º do art. 1º do referido ato normativo).
Além disso, o inciso XV do art. 2º dessa IN, com nova redação, estabeleceu a possibilidade de uma pré-autorização para disponibilização dos dados necessários à formalização da operação perante a instituição financeira, o que permitiria uma consulta prévia aos dados da autora para elaboração do contrato, viabilizando, nessa oportunidade, a possível identificação de fraudes.
Ocorre que as fraudes ora reconhecidas foram realizadas antes dessas regras protetivas, de modo que as autorizações demandadas pela Instrução Normativas foram formalmente preenchidas pelo fraudador na assinatura dos contratos, cumprindo, assim, a exigência regulamentar:
Art. 3º Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social, poderão autorizar o desconto no respectivo benefício dos valores referentes ao pagamento de empréstimo pessoal e cartão de crédito concedidos por instituições financeiras, desde que:
I -o empréstimo seja realizado com instituição financeira que tenha celebrado convênio com o INSS/Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social -Dataprev, para esse fim;(alterado pela Instrução Normativa nº 100 /PRES/INSS, de 28/12/2018)
II - mediante contrato firmado e assinado com apresentação do documento de identidade e/ou Carteira Nacional de Habilitação - CNH, e Cadastro de Pessoa Física - CPF, junto com a autorização de consignação assinada, prevista no convênio; e
III - a autorização seja dada de forma expressa, por escrito ou por meio eletrônico e em caráter irrevogável e irretratável, não sendo aceita autorização dada por telefone e nem a gravação de voz reconhecida como meio de prova de ocorrência;
(...)
Na época, também não se exigia a realização da operação na própria instituição - já que, em consulta aos contratos fraudados, eles foram celebrados em correspondentes do Banco Agiplan S.A.
Como se percebe, o INSS não tem acesso ao contrato celebrado no âmbito da instituição financeira conveniada, sendo apenas informado, por meio de arquivo magnético, sobre as consignações a serem efetuadas (art. 20 da IN n.º 28). Esse arquivo magnético, ainda que detenha informações sobre o conteúdo do contrato, não contempla a remessa do próprio contrato ou da autorização do mutuário para consignação em formato digital.
No entanto, o INSS, como fonte pagadora, tem o dever de fiscalizar diretamente a regularidade dos empréstimos consignados realizados pelos segurados, não lhe cabendo apenas operacionalizar o desconto em folha a partir de informações que lhe são repassadas diretamente pela instituição financeira.
Assim, no caso em tela, ainda que a parte autora não tenha comprovado ter requerido alguma providência do INSS relacionada à suspensão dos descontos indevidos (mas somente ao Banco Agiplan S.A. e à polícia civil), a jurisprudência anterior a 2018 já imputava responsabilidade ao INSS pelos danos morais sofridos por segurados, em casos como o presente:
ADMINISTRATIVO. CIVIL. CONTRATUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO. SEGURADO DO INSS. CDC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. BANCOS. INSS. QUANTIFICAÇÃO. CONSECTÁRIOS. - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável nas relações bancárias (enunciado n. 297 da Súmula do STJ). - As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1199782/PR, julgado pelo rito dos recursos repetitivos). - No que tange à responsabilidade civil do Estado, a Carta de 1988, seguindo a linha de sua antecessora, estabeleceu como baliza principiológica a responsabilidade objetiva do Estado, adotando a teoria do risco administrativo. Consequência da opção do constituinte pode-se dizer que, de regra os pressupostos dar responsabilidade civil do Estado são: a) ação ou omissão humana; b) dano injusto ou antijurídico sofrido por terceiro; c) nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano experimentado por terceiro. - Responde o INSS por desconto indevido do benefício previdenciário (aposentadoria) de valores referentes a empréstimo em consignação, pois deu-se sem autorização do beneficiário, já que o contrato bancário foi realizado sem a sua participação, por meios fraudulentos empregados por terceiros. - A quantificação do dano moral deve ser definida atendendo critérios de moderação, prudência e às peculiaridades do caso, inclusive à repercussão econômica da indenização, que deve apenas reparar o dano e não representar enriquecimento sem causa ao lesado. - Sobre o valor da indenização deve incidir correção monetária, a contar da data da decisão que arbitrou o valor indenizatório (Súmula 362 do STJ), com juros de mora a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ e pacífica jurisprudência). (TRF4, AC 5005780-84.2015.4.04.7201, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 29/02/2016)
ADMINISTRATIVO. DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS. INSS. LEGITIMIDADE PASSIVA. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONTRATO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO EM CONSIGNAÇÃO. FAUTE DU SERVICE. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL CARACTERIZADO. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. 1. Tendo em conta que somente ao INSS incumbe operacionalizar o desconto nos valores do benefício previdenciário, tem ele o dever de exibir o contrato ou, ao menos, a autorização que deu origem à consignação, pois se encontra envolvido diretamente com o negócio jurídico invocado pelo demandante, o que não ocorreu no caso. 2. O INSS teve a possibilidade de evitar a suposta fraude e não agiu neste sentido. De outro lado, trata-se do ente que desconta os valores no contracheque do autor, restando cristalina sua legitimidade passiva. 3. Os pressupostos ensejadores da responsabilidade objetiva do Estado são o ato ou fato da administração, o dano e o nexo de causalidade entre o ato administrativo e o prejuízo causado ao particular. 4. Demonstrado o nexo causal entre o fato lesivo imputável à Administração e o dano, eis que caracterizada a faute du service pela autarquia previdenciária - consistente na realização de serviço deficiente e inadequado, que culminou nos descontos indevidos do benefício - exsurge o dever de restituir os danos materiais e de indenizar o dano moral experimentado pelo autor. 5. O ressarcimento dos danos materiais corresponde ao exato valor indevidamente descontado do benefício do autor. 6. O quantum debeatur a ser pago a título de indenização deve observar o caráter punitivo e ressarcitório da reparação do dano moral. De outra banda, deve também evitar o enriquecimento ilícito, observadas as circunstâncias do caso e atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Danos morais mantidos em R$ 5.000,00. (TRF4, AC 5021175-07.2010.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 16/04/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE. NULIDADE. APOSENTADORIA. DESCONTOS. SUSPENSÃO. INSS. LEGITIMIDADE PASSIVA. BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A. responsabilidade. 1. Em contratação de empréstimo consignado, tanto a instituição financeira concedente do empréstimo quanto o ente que facilita o crédito e retém as parcelas, no caso o INSS, são responsáveis em averiguar a idoneidade do contrato assinado. 2. O INSS teve a possibilidade de evitar a suposta fraude e não agiu neste sentido. De outro lado, trata-se do ente que desconta os valores no contracheque do autor, restando cristalina sua legitimidade passiva. 3. Agravo de instrumento provido. (TRF4, AG 5017867-78.2014.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 16/01/2015)
Portanto, ainda que haja disposição em legal ao contrário, pretendo desresponsabilizar a autarquia ré, ao averbar empréstimo no benefício previdenciário de seus segurados, o INSS deve averiguar a idoneidade do contrato assinado, de modo que, no presente caso, em razão da sua negligência nessa tarefa, deva ser condenado ao pagamento de indenização por danos morais.
A autora, a seu turno, não contribuiu em nada para que se abrisse conta-corrente falsa e se facilitasse o acesso aos empréstimos e cartão de crédito consignados, sofrendo perturbações concretas com essa situação, pois houve abruptamente uma diminuição em seu benefício.
Improcede, entretanto, o pedido de danos morais contra a ré Pan Seguros S.A., pois não há evidências de que a seguradora tenha participado diretamente da contratação fraudulenta, tendo integrado o contrato de empréstimo apenas de forma acessória, cuja obrigação vai desconstituída por esta sentença.
Por outro lado, as consequências desse evento configuraram abalo à esfera íntima que em muito superam os transtornos normais da vida em sociedade, de modo que ensejam a reparação, pelos demandados, do constrangimento, do sofrimento e da preocupação infligidos.
Em que pese não tenha sido efetivada a inscrição da autora em rol de inadimplentes, é inegável o dano por ela experimentado, consubstanciado na angústia decorrente da realização de descontos em seu benefício previdenciário, nos transtornos referentes às tentativas de reverter a situação e na privação de parte significativa de seus rendimentos mensais.
Passo, assim, à fixação do montante devido a esse título.
No que se refere a quantificação da indenização, cabe observar que a reparação do dano moral contém um conceito de punição ao infrator e de solidariedade à vítima, implicando mais uma estimativa do que uma avaliação matemática. Deve, por outro lado, afastar a ideia de enriquecimento sem causa e buscar o valor justo, consubstanciando a efetiva proporção entre ato lesivo e dano sofrido.
O valor da indenização no caso em apreço deve ser fixado levando-se em consideração diversas variáveis, como a extensão do dano, a condição sócio-econômica dos envolvidos, a razoabilidade, a repercussão externa do fato, o caráter pedagógico/punitivo da indenização e a impossibilidade de se constituir em fonte de enriquecimento indevido.
A soma a ser paga deve representar, para o ofendido, uma satisfação que, psicologicamente, possa neutralizar ou, ao menos, mitigar parcialmente os efeitos dos dissabores ocasionados. A eficácia da contraprestação a ser fornecida residirá na sua aptidão para proporcionar tal satisfação, de modo que, sem configurar um enriquecimento sem causa para o ofendido, imponha ao causador do dano um impacto suficiente, desestimulando-o a cometer atentados similares contra outras pessoas.
Assim, tendo em vista a gravidade dos fatos judicializados, bem como a necessidade de impelir os réus a desenvolverem práticas que evitem novas ocorrências e que adotem providências eficazes, aptas a evitar a judicialização desnecessária da questão, tenho, dentro de um critério de razoabilidade, que o montante de R$ 5.225,00 (cinco mil duzentos e vinte e cinco reais), devido por cada um dos réus, Banco Agiplan S.A., Caixa Econômica Federal e INSS, é suficiente para reparação do dano moral causado.
O valor fixado se dá considerando, especificamente: a) que os descontos recaíram sobre dois meses de benefício, dezembro de 2016 e janeiro de 2017, conforme se tem notícia a partir da documentação trazida); b) que a autora não foi inscrita em cadastros de inadimplentes; c) que o contrato o contrato de empréstimo n.º 1210041298 (CONTR25) sequer foi averbado no benefício previdenciário titularizado pela autora.
O valor da condenação deverá ser corrigido pelo IPCA-E a contar da data desta sentença e acrescido de juros de mora de 1% ao mês (Súmula 54 do STJ e art. 398 do novo Código Civil), a contar da data do evento danoso, correpondente ao primeiro desconto efetuado no benefício da autora, ocorrido em janeiro de 2017, para o Banco Agiplan e a Caixa Econômica Federal.
No que se refere ao INSS, a indenização por danos morais deve sobre a incidência de juros de mora correspondentes aos da caderneta de poupança, nos termos da Lei nº 11.960/2009, mantida a correção pelo IPCA-E.
Com efeito, tais critérios restaram definidos pelas decisões do STF no RE nº 870.947 (Tema 810) e do STJ no REsp nº 1.495.146.
Saliento que o STF julgou os embargos declaratórios que estavam pendentes em sessão realizada em 03/10/2019, ocasião em que decidiu por não modular os efeitos da decisão.
III)
Ante o exposto, afasto as preliminares de ilegitimidade passiva arguidas pelo Itaú Unibanco S.A., pela Pan Seguros S.A. e pelo Instituto Nacional do Seguro Social e, no mérito, julgo parcialmente procedentes os pedidos para:
a) declarar nulos os contratos de empréstimo n.º 1210041298 e 0810707960, celebrados com o Banco Agiplan S.A., bem como o contrato de reserva de margem para cartão de crédito n.º 90014994700000000001 934 e o contrato de descontos de cartão de crédito n.º 61325616610000010001 934, também celebrados com o Banco Agiplan S.A.
b) condenar o Banco Agiplan S.A. ao pagamento de indenização por danos materiais à parte autora, correspondente aos descontos em benefício previdenciário oriundos dos contratos anulados, em valor a ser apurado em cumprimento de sentença, incidindo correção monetária pelo IPCA-E e juros moratórios de 1% ao mês, desde os descontos indevidos, nos termos da fundamentação;
d) condenar o Banco Agiplan S.A., a Caixa Econômica Federal e o Instituto Nacional de Seguro Social ao pagamento de indenização por danos morais à parte autora, no valor de R$ 5.225,00, devido por cada um dos réus mencionados.
O valor da indenização por danos morais ora fixado deverá ser corrigido pelo IPCA-E, a contar da data desta sentença, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, desde o evento danoso, correpondente ao primeiro desconto efetuado no benefício da autora, ocorrido em janeiro de 2017, para o Banco Agiplan e a Caixa Econômica Federal.
Em relação ao INSS os juros de mora devem corresponder aos da caderneta de poupança, nos termos da Lei nº 11.960/2009, incidindo a correção pelo IPCA-E, tudo a contar do evento danoso, nos termos da fundamentação.
Concedo o benefício da gratuidade da justiça à parte autora.
Condeno os réus Banco Agiplan S.A., Caixa Econômica Federal e Instituto Nacional de Seguro Social, ainda, ao pagamento das custas (1/3 para cada réu) e de honorários advocatícios, os quais vão fixados em 10% do valor da condenação, devidos por cada um dos réus referidos à procuradora da autora.
Deixo de condenar a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios em relação a tais demandados, porque decaiu de parte mínima do pedido (danos morais).
Condeno a autora, no entanto, ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do Itaú Unibanco S.A., os quais, com fulcro no artigo 85, §8º, do Código de Processo Civil, arbitro em R$ 1.045,00 (um mil e quarenta e cinco reais). Fica, no entanto, suspensa a exigibilidade da condenação ora imposta à demandada, ante o benefício da gratuidade de justiça que lhe foi deferido.
Intimem-se.
Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à secretaria abrir vista à parte contrária para contrarrazões e, na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4.ª Região.
Sendo questionadas, em contrarrazões, questões resolvidas na fase de conhecimento e não impugnáveis via agravo de instrumento, intime-se o recorrente para, no prazo de 15 dias, apresentar manifestação, na forma do art. 1009, § 2.º, do CPC.
Após o trânsito em julgado, abra-se vista ao vencedor para que seja promovido o cumprimento de sentença, se for o caso.
Em que pesem as alegações dos apelantes, impõe-se o reconhecimento de que são irretocáveis as razões que alicerçaram a sentença monocrática, que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Responsabilidade do INSS
Como já reconhecido em julgados deste Tribunal, o INSS responde pela sua parcela de culpa no caso de descontos em benefício previdenciário causado por empréstimos consignados fraudulentos e tais descontos indevidos ensejam reparação em dano moral, considerando a falha na prestação do serviço previdenciário e os transtornos gerados, que não podem ser qualificados como "ocorrências corriqueiras" da vida diária, ou mero incômodo, pois a supressão indevida de proventos de forma repentina afeta a rotina do cidadão médio, provocando estresse de grande monta.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS. INSS. FALHA NOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. - Comprovado o evento danoso e o nexo causal, o INSS responde, juntamente com a instituição financeira, pelos descontos indevidos em benefício previdenciário causados por empréstimos consignados fraudulentos. - Há dano moral indenizável decorrente da falha na prestação do serviço previdenciário na hipótese de descontado de valor indevido em benefício previdenciário. (TRF4, AC 5005750-55.2015.404.7005, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 14/07/2016)
ADMINISTRATIVO. DANO MORAL. DANO MATERIAL. DESCONTOS INDEVIDOS DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. FRAUDE RECONHECIDA PELA CEF. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento acerca da responsabilidade objetiva das instituições financeiras em face de fraudes praticadas por terceiros, nos termos do verbete da Súmula 479. Cabível indenização por danos morais à autora que teve seu benefício previdenciário reduzido em 30% em decorrência de fraude praticada por terceiro no âmbito de operações bancárias. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008056-91.2015.404.7200, 4ª Turma, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/10/2017)
Assim, não vejo motivos para alterar a sentença monocrática, no mérito.
Responsabilidade do Banco Itaú e Pan Seguros
Como bem relatado pelo juízo a quo, não há que se falar em responsabilidade do Itaú Unibanco S.A., pretensamente fundada em falha de serviço na realização de prova de vida em 17/11/2016. Compulsando a inicial e os documentos juntados, não há mínimo indício da realização de prova de vida em 17/11/2016, mas mera alegação. Além disso, a requerente não esclarece de que forma a realização da prova de vida efetuada por pessoa diversa influenciaria nos contratos impugnados, já que todas as avenças supostamente fraudulentas foram celebradas antes de 17/11/2016. Não foi identificada, portanto, ligação alguma da prova de vida com a realização dos empréstimos. Os atestados juntados, a seu turno, apenas demonstram que a autora se submeteu a procedimento cirúrgico, mas são datados de 28/12/2016, não servindo também para demonstrar que a autora estava impossibilitada de comparecer a eventual prova de vida no Itaú aprazada para 17/11/2016.
Outrossim, como bem fundamentado na sentença, a parte autora não acostou aos autos quaisquer provas no sentido de comprovar a participação direta da ré Pan Seguros S.A. nas operações fraudulentas, tendo esta integrado os contratos de empréstimo apenas de forma acessória (evento 01 - CONTR 19 a CONTR30).
Pelas razões expostas acima, nego provimento ao recurso no ponto.
Valor da indenização
A parte autora sustenta que deve ser aumentado o valor da indenização.
Sem razão a apelante.
A 4ª Turma desse Tribunal tem fixado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para indenizar situações semelhantes (5053878-15.2015.4.04.7100 e 5010554-08.2016.4.04.7110). Portanto, deve ser mantido o valor da indenização, eis que fixado em R$ 5.500,00, ou seja, abaixo dos valores fixados por essa Turma.
Portanto, transcrevo o trecho a ser mantido da sentença:
A soma a ser paga deve representar, para o ofendido, uma satisfação que, psicologicamente, possa neutralizar ou, ao menos, mitigar parcialmente os efeitos dos dissabores ocasionados. A eficácia da contraprestação a ser fornecida residirá na sua aptidão para proporcionar tal satisfação, de modo que, sem configurar um enriquecimento sem causa para o ofendido, imponha ao causador do dano um impacto suficiente, desestimulando-o a cometer atentados similares contra outras pessoas.
Assim, tendo em vista a gravidade dos fatos judicializados, bem como a necessidade de impelir os réus a desenvolverem práticas que evitem novas ocorrências e que adotem providências eficazes, aptas a evitar a judicialização desnecessária da questão, tenho, dentro de um critério de razoabilidade, que o montante de R$ 5.225,00 (cinco mil duzentos e vinte e cinco reais), devido por cada um dos réus, Banco Agiplan S.A., Caixa Econômica Federal e INSS, é suficiente para reparação do dano moral causado.
O valor fixado se dá considerando, especificamente: a) que os descontos recaíram sobre dois meses de benefício, dezembro de 2016 e janeiro de 2017, conforme se tem notícia a partir da documentação trazida); b) que a autora não foi inscrita em cadastros de inadimplentes; c) que o contrato o contrato de empréstimo n.º 1210041298 (CONTR25) sequer foi averbado no benefício previdenciário titularizado pela autora.
Com base nos parâmetros legais e fáticos acima mencionados, empregando ainda as regras de experiência comum, com amparo nos artigos 140 e 375 do Código de Processo Civil, entendo razoáveis os valores fixados na sentença.
Portanto, nego provimento ao recurso no ponto.
Devolução em dobro
Quanto ao pedido de condenação da parte ré a pagar ao autor o dobro do valor, o pleito não merece prosperar.
O STJ já se posicionou no sentido de que a repetição em dobro só é devida em casos de comprovada má-fé, inexistindo prova neste sentido nos autos. Veja-se o precedente:
Agravo regimental no recurso especial. Contrato bancário. Ação revisional. Compensação. Repetição de indébito. Institutos distintos. Interesse recursal. Configuração. Restituição na forma simples. Desprovimento.(...) 3 - Por fim, cumpre asseverar que esta Corte Superior já se posicionou na vertente de ser possível tanto a compensação de créditos quanto a devolução da quantia paga indevidamente, em obediência ao princípio que veda o enriquecimento ilícito, de sorte que as mesmas deverão ser operadas de forma simples - e não em dobro -, ante a falta de comprovação da má-fé da instituição financeira. 4 - Agravo Regimental desprovido. (STJ, 4ª T, AgREsp 538154/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 15/08/05, p. 319)
Improcede, pois, o pleito quanto ao ponto.
Honorários Recursais
Restando desacolhido o recurso de apelação, majoro em 1% (um por cento) os honorários advocatícios fixados na sentença, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, em obediência ao § 11 do art. 85 do CPC/2015.
Prequestionamento
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações do INSS e da parte autora.
Documento eletrônico assinado por SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002378478v26 e do código CRC 07295842.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001361-32.2017.4.04.7110/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: DENISE OLIVEIRA HUTH (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: BANCO AGIBANK S.A (RÉU)
APELADO: ITAU UNIBANCO S.A. (RÉU)
APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (RÉU)
APELADO: PAN SEGUROS S.A. (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. INTERESSE DE AGIR. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO.
O INSS é parte legítima para figurar no polo passivo de demanda em que os segurados buscam desconstituir contrato de compra e venda de produto que deu origem a descontos nos benefícios previdenciários por meio de consignação em folha de pagamento. Precedentes.
Comprovado o evento danoso e o nexo causal, o INSS responde, juntamente com a instituição financeira, pelos descontos indevidos em benefício previdenciário causados por empréstimos consignados fraudulentos.
Cabível indenização por danos morais à autora que teve seu benefício previdenciário reduzido em decorrência de fraude praticada por terceiro no âmbito de operações bancárias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento às apelações do INSS e da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de abril de 2021.
Documento eletrônico assinado por SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002378479v8 e do código CRC efa211be.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/04/2021 A 22/04/2021
Apelação Cível Nº 5001361-32.2017.4.04.7110/RS
RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: DENISE OLIVEIRA HUTH (AUTOR)
ADVOGADO: ÂNGELA DA SILVA TAVARES (OAB RS053715)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: BANCO AGIBANK S.A (RÉU)
ADVOGADO: DENISE LENIR FERREIRA (OAB RS058332)
ADVOGADO: WILSON SALES BELCHIOR (OAB SC029708)
APELADO: ITAU UNIBANCO S.A. (RÉU)
ADVOGADO: ARTHUR SPONCHIADO DE AVILA (OAB RS054157)
APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (RÉU)
APELADO: PAN SEGUROS S.A. (RÉU)
ADVOGADO: ANTONIO AUGUSTO DE CARVALHO E SILVA (OAB SP025639)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/04/2021, às 00:00, a 22/04/2021, às 16:00, na sequência 807, disponibilizada no DE de 30/03/2021.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DO INSS E DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
Votante: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
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