DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO, REVISÃO DE APOSENTADORIA. TRABALHO EXERCIDO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. INSTRUÇÃO NORMATIVA 60/PRES/INSS, DE 20-08-...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Adoto o relatório da sentença, verbis:

A sentença foi prolatada no seguinte sentido:

O INSS apela, arguindo preliminarmente sua ilegitimidade passiva ad causam, o litisconsórcio passivo necessário com a União. Como prefacial de mérito, alega a ocorrência da prescrição do fundo de direito ante a ausência de renúncia à prescrição. Quanto ao mérito, pugna pela reforma total da sentença, com a improcedência do pedido inicial.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Inicialmente, no tocante às preliminares arguidas, mantenho-as em conformidade com a sentença:

Quanto à prejudicial de mérito, merece prosperar.

A autora pretende a revisão de sua aposentadoria, concedida em 10-4-2003, mediante o cômputo de acréscimo de tempo de serviço decorrente do reconhecimento de que fora prestado em condições ambientais adversas (insalubres).

Contudo, a pretensão da autora está prescrita, tendo em vista que o marco inicial da contagem da prescrição é a data da concessão da aposentadoria, época em que iniciou a pretensão autoral, com a lesão ao seu direito. A presente ação só foi ajuizada em 11-5-2013.

Com efeito, foi no momento da concessão da aposentadoria, sem que tenha sido considerado o tempo especial trabalhado, que se deu a lesão ao direito da autora, de maneira que ela deveria buscar a tutela jurisdicional no lustro imediatamente posterior à concessão de seu benefício.

Por outro lado, o pedido administrativo de reconhecimento de tempo especial anterior à vigência da Lei nº 8.112/90, formulado em 1º-7-2011, não teve o condão de suspender a prescrição, visto que em 2011 ela já havia se consumado.

No tocante à alegada ocorrência de interrupção da prescrição, não assiste razão à autora, pois, tendo optado por ajuizar ação individual, não pode se aproveitar do marco interruptivo do ajuizamento de ação cautelar de protesto ou ação ordinária coletiva pelo SINDISPREV/RS, para fins de prescrição.

Com efeito, não há como invocar a interrupção do prazo prescricional de protesto ou ação coletiva, fazendo-o retroagir a cinco anos antes da propositura da ação pelo Sindicato, pois tal solução implicaria mesclar os efeitos de uma e outra demanda, o que é vedado pelo nosso sistema processual: ou a parte opta pela ação coletiva, beneficiando-se de seus efeitos, ou pela ação individual, sendo incabível retirar somente o que a beneficia de cada demanda para formar um terceiro título executivo judicial.

Sobre a possibilidade de revisão do ato de aposentadoria para contagem de tempo de serviço especial, não considerado na concessão originária, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que a prescrição flui a contar da data da inativação e atinge o próprio fundo de direito, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32:

Deste último precedente, transcrevo trecho do voto condutor:

Nesse contexto, considerando que a ação para a revisão de aposentadoria (concedida em 10-4-2003) foi ajuizada somente em 11-5-2013, é inafastável o reconhecimento da prescrição, que atingiu o próprio fundo de direito. Não incide na espécie a orientação consubstanciada na súmula n.º 85 do Superior Tribunal de Justiça, porque, para incrementar o valor dos proventos pagos mensalmente, seria necessário modificar o próprio ato concessivo do benefício (causa dos referidos pagamentos), praticado em determinado momento no passado.

No que tange à alegação de que, em vários atos administrativos editados pelo Executivo, houve o reconhecimento expresso do direito dos servidores públicos federais ex-celetistas ao cômputo de tempo de serviço laborado sob condições especiais, antes da edição do RJU, com reflexos nos proventos de aposentadoria, configurando renúncia à prescrição, o Superior Tribunal de Justiça afastou tal tese, como se vê dos julgados que seguem:

Prescrito o fundo de direito e improcedente a demanda, cumpre inverter os ônus sucumbenciais para condenar a parte autora ao ressarcimento das custas, se houver, e ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00, em conformidade com o art. 20, § 4º do CPC.

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e à remessa oficial.

É o voto.

Os autos versam sobre pedido de pagamento de diferenças relativas a revisão administrativa de aposentadoria estatutária, sob o fundamento de que seriam devidas as parcelas retroativamente à data da concessão do benefício.

O voto do Relator é no sentido de dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para julgar improcedente a demanda, à vista da ocorrência da prescrição do direito à revisão do ato de aposentadoria, que ocorreu em 10-04-2003, considerando que a ação foi proposta apenas em 11-05-2013, portanto mais de cinco anos após o jubilamento.

Pedi vista dos autos para melhor exame na sessão passada e, isso feito, trago os autos em mesa, pedindo vênia para divergir do relator, particularmente quanto à questão da prescrição.

Acompanho, no ponto, o voto do relator para rejeitar as preliminares suscitadas, confirmando a sentença.

Ainda que, no plano meramente hipotético, pudesse questionar a tese sustentada no voto do relator, proferido com esteio em decisões recentes do STJ no sentido de que a edição das Orientações Normativas 3/2007 e 7/2007 não configuraram a renúncia à prescrição relativamente ao direito dos servidores à revisão das aposentadorias estatutárias em que foi computado tempo de serviço especial exercido anteriormente à implantação do RJU, sem a devida conversão, a questão é que, no caso concreto da autora, me parece inequívoco ter havido a renúncia à prescrição, independentemente dos efeitos jurídicos que se atribuam àqueles atos.

Com efeito, a autora teve sua aposentadoria proporcional concedida pela Portaria INSS/GEXPOA/SRH nº 30, de 20 de março de 2003, com 70% da remuneração da respectiva classe padrão (processo originário, evento 1, PORT6).

Mais de 10 anos depois, em 12 de abril de 2013, o INSS expediu a Portaria INSS/SOGP/GEXPOA nº 25 (evento 1, PORT7), pela qual a administração do INSS revisou administrativamente o ato de aposentadoria da autora, nos seguintes termos:

Portanto, o direito à revisão foi reconhecido e foi implementado administrativamente, apenas não foram pagos os atrasados.

A propósito, a Instrução Normativa 60/PRES/INSS, de 20/08/2012, um dos fundamentos legais do ato de revisão da aposentadoria, e que disciplina exatamente o reconhecimento e a contagem de tempo de serviço especial exercido em regime celetista anteriormente à edição da Lei 8.112/90 por servidores do INSS, prevê expressamente a revisão das aposentadorias concedidas e o pagamento das diferenças de remuneração desde a concessão do benefício, respeitada a prescrição quinquenal das parcelas. Eis o teor do art. 10 do ato normativo:

À luz desses atos normativos, parece-me inequívoco que, no caso concreto da autora, ao editar a Portaria 25, de 12 de abril de 2013, revisando a aposentadoria concedida, mais de 10 anos antes, para majorar seu percentual relativo ao tempo de serviço de 75% para 85% em decorrência do reconhecimento de atividade laboral exercida em condições de insalubridade, a administração do INSS renunciou à prescrição que se operara em relação a esse direito da servidora. Soa-me indubitável a ocorrência da renúncia tácita à chamada "prescrição do fundo de direito", incidindo a regra do art. 191 do Código Civil:

Por outro lado, como o ato de revisão está fundado em ato normativo que determina o pagamento das diferenças retroativas resultantes da revisão que não estejam atingidas pela prescrição quinquenal, parece-me também inequívoco que houve renúncia à prescrição dessas parcelas mensais relativas aos cinco anos anteriores ao requerimento de revisão.

Talvez até pela evidência da renúncia à prescrição nessa dimensão apontada, a União, na contestação, argüiu apenas a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o requerimento administrativo (evento 6, CONT1).

Concluindo, considerando que já se operara a prescrição do direito à revisão da aposentadoria, com o que fora atingida também qualquer pretensão ao pagamento de eventuais parcelas atrasadas, a prescrição resta afastada na exata medida em que houve a renúncia: afasta-se a prescrição do fundo de direito (o direito à revisão em si), bem como em relação às parcelas correspondentes aos cinco anos que antecederam o requerimento administrativo.

Tendo a ação sida ajuizada ainda em maio de 2013, pouco tempo após a renúncia da prescrição que já se configurara, o transcurso desse pequeno lapso de tempo em nada influi na prescrição.

Assim fixada a prescrição, limitada às parcelas anteriores aos cinco anos que antecederam o requerimento administrativo, em 01-7-2011, passo ao exame do mérito propriamente dito.

Em verdade, não há muito a divagar sobre o direito postulado às diferenças decorrentes da revisão, pois este foi reconhecido pela administração ao editar a Portaria 25, de 12 de abril de 2013. Contudo, tendo o INSS sustentado no processo a tese da prescrição do fundo de direito, apesar de ter procedido à revisão administrativa, configura-se a pretensão resistida, tornando necessário o acionamento da jurisdição.

Nessa perspectiva, adoto os fundamentos da sentença (processo originário, evento 14), que bem apreciou as questões debatidas na lide:

Transcrevo, ainda, precedente da Turma, de minha relatoria, em que foi reconhecido o direito ao pagamento dos atrasados, em hipótese de revisão em tudo semelhante à dos autos:

Portanto, são devidas as parcelas vencidas decorrentes da revisão da aposentadoria relativas ao quinquênio que antecedeu o requerimento administrativo.

Com relação à correção monetária e aos juros, apesar de haver uma série de entendimentos consolidados na jurisprudência, e que são inafastáveis, há ainda intensa controvérsia nos Tribunais quanto à aplicação da regra do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, que previu a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança aos débitos judiciais.

Com efeito, o entendimento até então pacífico na jurisprudência pela aplicação da regra da Lei 11.960/2009 restou abalado com a decisão do STF no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no art. 5º da lei. Essa decisão, que criou aparente lacuna normativa relativamente à atualização de débitos judiciais, foi seguida de decisão do STJ que, em sede de recurso especial repetitivo, preconizou a aplicação, no período em foco, dos critérios de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança apenas a título de juros moratórios, concomitantemente à aplicação da variação do IPCA como índice de atualização monetária (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013).

Ainda que os acórdãos proferidos no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inclusive quanto à modulação de seus efeitos, decidida na sessão de 25 de março de 2015) tenham sido largamente utilizados como fundamento para inúmeras decisões judiciais versando sobre atualização e juros de débitos judiciais no período anterior à sua inscrição em precatório (inclusive do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial repetitivo), sobreveio nova decisão do STF no julgamento da Repercussão Geral no RE 870.947, em 14 de abril de 2015, no sentido de que aquelas decisões se referiam, em verdade, apenas ao período posterior à expedição do requisitório, e não ao período anterior, no qual a controvérsia sobre a constitucionalidade da atualização pela variação da TR permanecia em aberto. Dessa forma, o "Plenário virtual" do STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre "a validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09", de forma que essa questão deverá ser objeto de apreciação futura do Pleno do STF.

Diante deste quadro de incerteza quanto ao tópico e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória da lide, entendo ser o caso de relegar para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros a serem aplicados no período posterior à entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (período a partir de julho de 2009, inclusive), quando provavelmente a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, entendimento ao qual a decisão muito provavelmente teria de se adequar ao final e ao cabo, tendo em vista a sistemática dos recursos extraordinários e especiais repetitivos prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC. Evita-se, assim, que o processo fique paralisado, ou que seja submetido a sucessivos recursos e juízos de retratação, com comprometimento do princípio da celeridade processual, apenas para resolver questão acessória, quando a questão principal ainda não foi inteiramente solvida.

Nessa perspectiva, quanto aos juros e à correção monetária, restam fixados os seguintes balizamentos:

(a) dado tratar-se de entendimento pacificado, fica desde já estabelecido que os juros moratórios e a correção monetária relativos a cada período são regulados pela lei então em vigor, conforme o princípio tempus regit actum; consequentemente, sobrevindo nova lei que altere os respectivos critérios, a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso. Ressalto, contudo, que essa aplicação não tem efeito retroativo, ou seja, não alcança o período de tempo anterior à lei nova, que permanece regido pela lei então vigente, nos termos do que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.205.946/SP (02/02/2012);

(b) da mesma forma, por não comportar mais controvérsias, até junho de 2009, inclusive, a correção monetária e os juros devem ser calculados conforme os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal e modificado pela Resolução 267/2013 do mesmo órgão, respeitada a natureza do débito;

(c) quanto ao período a partir da entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (julho de 2009), conforme antes afirmado, a decisão acerca dos critérios aplicáveis a título de juros e correção monetária fica relegada para quando da execução do julgado, à luz do entendimento pacificado que porventura já tenha já emanado dos tribunais superiores, sem prejuízo, obviamente, da aplicação de eventual legislação superveniente que trate da matéria, sem efeitos retroativos.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial/apelação, no relativo à correção monetária e aos juros moratórios, na forma da fundamentação.

Os honorários de advogado, fixados na sentença em 10% do valor da causa (ou seja, 10% de 50 mil reais) estão em conformidade com os parâmetros adotados pela Turma, atendendo aos critérios previstos no art. 20,§§ 3º e 4º, do CPC, restando confirmados.

Concluindo, sentença resta reformada em parte quanto à prescrição, afastando-se da condenação o pagamento das parcelas relativas ao período anterior ao quinquênio que antecedeu o requerimento administrativo (anteriores a 01-7-2006, portanto) e no relativo aos juros e correção monetária, que deverão atender aos critérios explicitados neste voto, restando providas em parte a apelação do INSS e a remessa oficial.

Ante o exposto, com a devida vênia do relator, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 611, disponibilizada no DE de 05/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL. PEDIU VISTA O DES. FEDERAL CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR. AGUARDA A DES. FEDERAL VIVIAN CAMINHA.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E O VOTO DA DES. FEDERAL VIVIAN CAMINHA NO SENTIDO DE ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA. A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR.