DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. HIPERTENSÃO ARTERIAL SISTÊMICA CRÔNICA, DIABETES, HIPOTIREOIDISMO, GOTA, ONICOMICOSE, ASMA E OBESIDAD...

Tendo o laudo pericial demonstrado que a parte autora está acometida permanentemente hipertensão arterial sistêmica crônica; diabetes insulinodependente; hipotireoidismo; gota úrica; onicomicose (micoses sobre as unhas); asma e obesidade em grau II, e devido à natureza progressiva das referidas moléstias, resta evidenciado que as comorbidades incapacitantes já estavam presentes à época em que a autora ainda mantinha a sua qualidade de segurada. Logo, impõe-se a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora bem como determinar a imediata implementação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora, em face da sentença (fls. 88-91), prolatada em 23/10/2015, que julgou improcedente o pedido inicial para conceder à autora benefício previdenciário.

Em suas razões, a autora alega que a incapacidade laborativa total e permanente é fato incontestável, porquanto reconhecida tanto pelo INSS como pelo perito judicial.

Afirma que a melhor interpretação ao caso em comento é pela aplicação da norma inserta no §1º do art. 102 da Lei de Benefícios, já que manteve vínculo normalmente até fevereiro de 2012 e ficou totalmente incapaz para o exercício de qualquer trabalho em 01/2013, em razão do AVC.

Requer a reforma do decisum para que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER (12/08/2014).

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença) da incapacidade.

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da qualidade de segurada da autora à época da incapacidade.

Primeiramente, registro que, a partir da perícia médica integrada, realizada em audiência no dia 24/03/2015 (mídia juntada à fl. 73v), pelo Dr. Norberto Rauen, CRM/SC 4575, perito de confiança do juízo a quo, é possível obter os seguintes dados:

a - enfermidades (CID): hipertensão arterial sistêmica crônica; diabetes insulino-dependente; hipotireoidismo; gota úrica; onicomicose (micoses sobre as unhas); asma; obesidade em grau II;

b - incapacidade: existente;

c - grau da incapacidade: total;

d - prognóstico da incapacidade: permanente;

e - início das doenças: desde 2009;

f - idade: 57 anos na data do laudo;

g - profissão: faxineira.

De acordo com o perito, no caso em comento, há um somatório de condições clínicas que causam impotência funcional comprometendo toda a economia orgânica, impedindo a realização de atividades braçais como a dela, de faxineira.

Efetivamente, o exame físico revelou grande dificuldade motora por se tratar de pessoa obesa, de baixa estatura, necessitando de apoio para seus deslocamentos, portanto trata-se de incapacidade laborativa total, multiprofissional e em caráter permanente.

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade definitiva da parte autora para o exercício de sua atividade profissional.

A controvérsia restringe-se, pois, à comprovação da qualidade de segurada da autora, tendo em vista que o benefício, requerido em 12/08/2014, foi indeferido em razão de que a cessação da última contribuição se deu em fevereiro de 2012.

Pois bem. Analisando o CNIS da autora (fl. 20), verifico que ela teve vários vínculos de emprego entre os anos de 1989 e 2010. Tendo a última contribuição (como contribuinte individual) sido feita em 29/02/2012.

Ocorre que a qualidade de segurado não se encerra, automaticamente, com a interrupção das contribuições, haja vista que o legislador previu os chamados "períodos de graça", ou seja, formas de manutenção da condição de segurado, independentemente de contribuições (art. 15 da Lei 8.213/91). Nesses lapsos temporais, restam conservados todos os direitos previdenciários dos segurados (art. 15, §3º, da LB).

Por oportuno, transcrevo o referido dispositivo legal, in verbis:

A tese defendida pela autora é a de que sempre trabalhou com vínculo formal desde 1989. O último foi extinto em 1994. A partir de então, passou a trabalhar como diarista vertendo contribuições para a Previdência Social como contribuinte individual.

Atualmente, encontra-se desempregada, tendo em vista que não conseguiu mais exercer suas atividades em razão de estar incapacitada para o labor, tendo, inclusive, requerido benefício de auxílio-doença perante o INSS em 12/08/2014 (nº 31/607.309.551-5).

No tocante ao termo inicial do benefício, em que pese o expert não ter fixado a data de início da incapacidade, penso que é possível reconhecer, considerando os documentos médicos (fls. 10-17), anotações das consultas realizadas no Posto de Saúde da Prefeitura Municipal de Palhoça, Estado de Santa Catarina, resultado de exames, relatórios e laudos (fls. 29-46) juntados aos autos, que essa condição já existia desde 2010. Não há como negar que as patologias que a autora apresentava naquela época (que a levavam a buscar, frequentemente, atendimento no posto de saúde) foram as mesmas constatadas pelo perito no laudo realizado em audiência.

Ademais, ao concluir, o perito insistiu no ponto, explicando que, pelas características evolutivas das patologias e pelo estado atual da demandante, as restrições que a autora apresenta e seu quadro de incapacidade permanente, tudo isso é fruto do somatório de doenças crônicas que a acometem, principalmente, da própria obesidade e da sobrecarga articular nos quadris e joelhos.

Portanto, a partir da documentação carreada aos autos, é perfeitamente crível que, com todo o histórico de problemas de saúde da apelante e devido à natureza progressiva das doenças, ela já estivesse incapacitada para o labor em 2012, quando indubitavelmente ostentava sua qualidade de segurada.

Assim, merecida a concessão da aposentadoria por invalidez desde a DER (12/08/2014 - fl. 26).

Inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 06/11/2014.

Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, deve ser reconhecido seu direito à aposentadoria por invalidez, desde 12/08/2014 (data do requerimento na esfera administrativa), impondo-se a reforma da sentença.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Reformada a sentença para reconhecer o direito da autora ao benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo (12/08/2014 - fl. 26).

Dispositivo

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/11/2016, na seqüência 855, disponibilizada no DE de 03/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA BEM COMO DETERMINAR A IMEDIATA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO.