DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA D...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e ao recurso do INSS, manter a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros moratórios e da correção monetária, restando prejudicados, no ponto, o recurso e a remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e recurso interposto pela autarquia ré contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, determinando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ao autor desde a data de um dos cancelamentos indevidos, em 15/10/2010.

O apelante sustenta que o autor retornou ao trabalho após esta data, o que demonstraria sua aptidão para o labor desde então. Ainda, insurge-se contra os índices de juros e correção monetária aplicados.

Requer a reforma da sentença nos termos da sua fundamentação.

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto/remessa oficial em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às disposições normativas, sendo o processo constituído por um conjunto de atos dirigidos à consecução da composição do litígio, entendo que a Lei a ser aplicada é aquela vigente no momento do ato.

Assim , deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, tenho como interposta a remessa oficial.

O auxílio-doença, previsto no artigo 59 da Lei 8.213/1991, é o benefício concedido ao segurado que, cumprida a carência exigida (12 meses), esteja incapacitado temporariamente para o exercício de sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos. Também é devido quando a incapacidade é permanente para a atividade habitual, mas viável a reabilitação profissional (art. 62, da LB).

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, disciplinada pelo artigo 42 da mesma lei, exige, além da carência, a incapacidade permanente para o exercício de qualquer atividade profissional, ou ainda para a atividade habitual do segurado, desde que não exista possibilidade de reabilitação.

Em ambos os casos, portanto, é necessário o preenchimento do requisito específico que se consubstancia na existência de incapacidade laborativa, seja temporária ou permanente.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Na presente hipótese, o perito judicial nomeado esclareceu em seu laudo (ev. 33) que "a incapacidade é parcial e definitiva para atividades que envolvam subir e descer escadas ou trabalhar com o joelho em flexo (acocado ou agachado)", em razão de artrose de joelhos (CID M17.0). No entanto, o perito relata que o requerente possui condições para atividades laborativasque não se incluam nessas restrições. Afirma, ainda, que "há exame datado em 14/05/2010 que comprova a doença e marca o início da incapacidade".

Com efeito, a conclusão médica foi a de que o autor apresenta incapacidade permanente para atividades que demandem esforço no joelho, o que inclui a atividade de pintor predial que vinha habitualmente desempenhando até vir a padecer de quadro incapacitante.

Não obstante, trata-se o autor de pessoa jovem e sua incapacidade não é total, estando apto ao exercício de outras atividades laborativas, razão pela qual deve ser submetido à reabilitação profissional a ser promovida pela autarquia previdenciária.

Sendo assim, faz jus o autor ao restabelecimento do auxílio-doença anteriormente recebido, a ser pago desde a data de cessação do benefício fixada em sentença de 1º grau (15/10/2010), devendo ser mantido até que o INSS proceda a sua reabilitação profissional em atividade compatível com sua limitação funcional.

Como bem pontuado em sentença, "considerando que o INSS possui a obrigação de efetuar a reabilitação profissional, tenho que, enquanto assim não providenciar a autarquia, mister se faz seja assegurado o direito do autor à percepção do auxílio-doença nos expressos termos do artigo 62 da Lei nº 8.213/91".

O fato de o autor ter retornado ao trabalho após períodos de cessação do benefício não elide seu direito à percepção do auxílio-doença e a ser reabilitado para atividade adequada à sua condição de saúde, idade e formação. Como se sabe, não são poucos os casos em que o segurado, ainda incapaz para o trabalho, tem seu benefício cancelado, e diante da necessidade de suprir o sustento de sua família, acaba se vendo obrigado a continuar trabalhando ainda que de modo precário.

A qualidade de segurado e carência necessárias à concessão do benefício são incontroversas e restam comprovadas no extrato do CNIS do requerente (CNIS6, ev. 1)

Dessa forma, deve ser mantida a sentença que condenou o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença desde uma das datas de sua cessação em 15/10/2010.

Mantida a tutela deferida na sentença monocrática.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado o recurso e a remessa oficialno ponto.

Mantenho a condenação em consectários legais, conforme sentença.

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e ao recurso do INSS, manter a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros moratórios e da correção monetária, restando prejudicados, no ponto, o recurso e a remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 2258, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO RECURSO DO INSS, MANTER A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS MORATÓRIOS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E A REMESSA OFICIAL.