EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. VIGILANTE. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5001275-08.2014.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: EDSON LUIS DA SILVA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora objetiva a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais exercidas no(s) período(s) de 01/10/1990 a 20/09/1991, de 29/04/1995 a 15/07/1995, de 24/08/1995 a 29/12/2000, de 01/03/2001 a 28/10/2010 e de 11/01/2012 a 22/09/2013, bem como mediante a conversão de tempo comum em especial relativamente a período de labor anterior à edição da Lei nº 9.032/95.

Sentenciando em 23/07/2015, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito, com fulcro no artigo 269, I, do CPC, para condenar o INSS a implementar aposentadoria por tempo de contribuição em favor de EDSON LUIS DA SILVA, devendo computar, como especial, o período de 01/10/1990 a 20/09/1991, de 29/04/1995 a 15/07/1995, de 24/08/1995 a 29/12/2000, de 01/03/2001 a 28/10/2010 e de 11/01/2012 a 22/09/2013, aplicando o fator de conversão 1,4.

Fica a autarquia condenada, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas a partir de 20/09/2013, corrigidas nos termos da fundamentação.

Tendo em vista o indeferimento dos pedidos para concessão de aposentadoria especial e para a condenação da autarquia em danos morais, entendo que houve sucumbência recíproca, dando os honorários advocatícios por compensados, nos termos do artigo 21, caput, do CPC.

Sem custas a restituir em virtude da gratuidade de justiça.

Eventual apelação interposta fica recebida no duplo efeito, desde que tempestiva. Verificado tal requisito, intime-se a parte adversa para contra-arrazoar em 15 dias. Vencido este prazo, remetam-se os autos ao E.TRF4.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Irresignada, a parte autora apela. Pretende a conversão de tempo comum em especial relativamente a período de labor anterior à edição da Lei nº 9.032/95 e a concessão de aposentadoria especial. Insurge-se ainda contra a fixação de sucumbência recíproca e a compensação de honorários, requerendo a condenação do INSS em 10% sobre o valor da condenação.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

MÉRITO

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no(s) período(s) de 01/10/1990 a 20/09/1991, de 29/04/1995 a 15/07/1995, de 24/08/1995 a 29/12/2000, de 01/03/2001 a 28/10/2010 e de 11/01/2012 a 22/09/2013;

- à possibilidade de conversão de tempo comum em especial relativamente a período de labor anterior à edição da Lei nº 9.032/95;

- à consequente concessão de aposentadoria especial;

- à fixação da verba sucumbencial.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Inicialmente, ressalte-se que deve ser observada, para fins de reconhecimento da especialidade, a lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

Assim, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o considere como especial, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova mais restritiva. Esse, inclusive, é o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp n. 493.458/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp n. 491.338/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a sucessão de leis que disciplinam a matéria, necessário, preliminarmente, verificar qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, que se encontrava vigente nada data em que exercida a atividade que se pretende ver reconhecida a especialidade.

Verifica-se, assim, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial; ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor, que exigem a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a existência ou não de nocividade (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005);

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n° 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, como já salientado;

c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Saliente-se, ainda, que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Por fim, observo que, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas.

Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n° 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 30/06/2003).

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Neste ponto, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos, os quais reproduzo a seguir:

No tocante à periculosidade, entendo que mesmo após 05/03/1997 as atividades perigosas são contempladas como especiais na legislação previdenciária.

Verifique-se, nesta esteira, a seguinte disposição da LBPS:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalho sujeito a condições especiais que prejudiquem sua saúde ou a integridade física, durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme dispuser a lei.

A CLT, por sua vez, assim estabelece quanto à periculosidade:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.

Mesmo com a edição do Dec. 2.172/97, não há óbice ao reconhecimento da atividade perigosa como especial, uma vez que ambos os conceitos voltam-se à mesma situação fática, cujas conseqüências nocivas à saúde do trabalhador exige tratamento diferenciado com relação a outras atividades laborativas, tanto no âmbito trabalhista quanto no previdenciário. A nocividade do labor é, portanto, presumida por força de lei, situação que, nos termos do art. 201 da Constituição Federal e do art. 57 da Lei nº 8.213/91, confere ao segurado direito à aposentadoria especial. Nestes termos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu recurso especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).

1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.

2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ.

3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ.

4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.

(REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013)

Há de ser considerado especial, pois, tanto o trabalho insalubre, como o trabalho perigoso.

Cabe ainda destacar, quanto à periculosidade do labor, que o tempo de exposição ao risco não é necessariamente um fator condicionante para que ocorra um acidente ou uma situação de perigo. Assim, por mais que a exposição do segurado ao agente nocivo não perdure por todas as horas trabalhadas, trata-se de risco potencial, cuja sujeição não depende da exposição habitual e permanente. Quanto ao tema em debate, assim se posiciona o E. TRF da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PROPORCIONAL. ATIVIDADE ESPECIAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. ELETRICIDADE . RISCO POTENCIAL. EPI. COMPROVAÇÃO. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE ATÉ 28-05-98. LEI 9.711/98. REQUISITOS LEGAIS. CARÊNCIA E TEMPO DE SERVIÇO. PREENCHIMENTO ATÉ 28-05-98. LEI 9.711/98. REQUISITOS LEGAIS. CARÊNCIA E TEMPO DE SERVIÇO. PREENCHIMENTO ATÉ 16-12-98. DIREITO ADQUIRIDO. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98. RESTRIÇÃO DA CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO A DEZEMBRO/98. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS. 1 a 2. Omissis. 3. O agente nocivo eletricidade (acima de 250 volts) tem enquadramento no Decreto nº 53.831/64 até 05-03-97. Após, é necessária a verificação da periculosidade no caso concreto, por meio de perícia judicial, a teor da Súmula 198 do extinto TFR. 4. Em se tratando de periculosidade por sujeição a altas tensões elétricas, não é necessário o requisito permanência, já que o tempo de exposição não é um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico, tendo em vista a presença constante do risco potencial, não restando desnaturada a especialidade da atividade pelos intervalos sem perigo direto. 5 a 11. Omissis. (AC 2003.70.00.011786-1/PR, Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, 5ª Turma, DJU 06-7-2005).

De resto, é importante esclarecer que para a função de guarda havia a possibilidade de enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995, constando do item 2.5.7 do Anexo ao Dec. 53.831/64. A equiparação da função de vigilante a de guarda foi objeto de controvérsia jurisprudencial, sanada no âmbito do E.TRF em julgamento de embargos infringentes, pela Terceira Seção, nos seguintes termos:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL. VIGIA. DESNECESSIDADE DO PORTE DE ARMA DE FOGO. A atividade de vigia é considerada especial, por analogia à função de Guarda, prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.832/64, tida como perigosa. A caracterização de tal periculosidade, no entanto, independe do fato de o segurado portar, ou não, arma de fogo no exercício de sua jornada laboral, porquanto tal requisito objetivo não está presente na legislação de regência. (TRF4, EIAC 1999.04.01.082520-0, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 10/04/2002)

A edição da Lei 9.032, com vigência a partir de 29/04/1995, não implicou a vedação ao reconhecimento da especialidade, passando-se a exigir, contudo, a comprovação da exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade do trabalhador. Como já mencionado, o STJ acabou por reconhecer a especialidade também nas hipóteses de atividades consideradas perigosas. No que toca à profissão de vigilante, o E.TRF4 reitera esse entendimento:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO. PORTE DE ARMA DE FOGO. PERICULOSIDADE. RECONHECIMENTO. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. POSSIBILIDADE. 1. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral. Após essa data, o reconhecimento da especialidade depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, como o uso de arma de fogo, por exemplo. 3. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 4. Tem direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial, a contar da data do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal. 5. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 461 do CPC. (TRF4, AC 5000794-37.2013.404.7014, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio João Batista) Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 19/12/2014)

Sendo assim, até 28/04/1995 é possível a equiparação à atividade de guarda, sem necessidade de produção de novas provas. Após essa data, faz-se imprescindível a comprovação efetiva da exposição à periculosidade, que pode se dar pelo uso de arma de fogo.

Diante das premissas supra, passo à análise dos vínculos controvertidos.

Empregador: EMBRASEG - Empresa Brasileira de Segurança S/C Ltda

Função: vigilante

Período: 01/10/1990 a 20/09/1991

Agentes nocivos alegados: periculosidade/enquadramento da categoria

Documentos: PPP e CTPS (evento 1, PROCADM6, fls. 10/11 e 21)

O PPP aponta o uso de armas de fogo pelo autor. Referido documento, entretanto, foi lavrado pelo Sindicato dos Vigilantes de Curitiba e Região, desrespeitando as normas de regência, que determinam a confecção do formulário pela empresa e a assinatura por seu representante legal, com poderes específicos para tanto (artigo 68, §8°, Decreto n°3.048/99 e artigo 272, §12, Instrução Normativa INSS n°45/2010).

Intimado para complementar a prova, o autor apresentou rol de testemunhas. Porém, os depoentes não trabalharam na EMBRASEG e não possuíam informações sobre as atividades do segurado nessa empresa (evento 91).

De todo modo, o período que se pretende reconhecer como especial é anterior à 29/04/1995, data em que se passou a exigir a efetiva exposição à periculosidade para deferimento da aposentadoria. Nesse sentido, não é requisito ao deferimento a comprovação do uso de armas de fogo. A concessão do tempo especial fica condicionada, apenas, à comprovação do exercício da atividade de vigilante, que é equiparada a de guarda, nos termos da jurisprudência do TRF da 4ª Região.

O exercício profissional está devidamente caracterizado pelo registro do vínculo de emprego em CTPS, com indicação do cargo de vigilante. A anotação da contribuição sindical ao SEESVC - Sindicato dos Empregados em Empresas e Segurança e Vigilância de Curitiba também corrobora o desempenho das funções de vigilante.

Assim, o segurado possui direito à especialidade do período de 01/10/1990 a 20/09/1991, pelo enquadramento da função de vigilante, em equiparação à atividade de guarda, nos termos do item 2.5.7 do Anexo ao Decreto n° 53.831/64.

Empregador: Metropolitana Vigilância Comercial e Industrial S/A

Função: vigilante

Período: 29/04/1995 a 15/07/1995

Agentes nocivos alegados: periculosidade

Documentos: PPP (evento 1, PROCADM6, fl. 12) e laudo técnico (evento 19, LAU3)

O INSS reconheceu como especial o período inicial do vínculo, de 31/10/1991 a 28/04/1995, controvertendo apenas os meses finais, de 29/04/1995 a 15/07/1995. Este período, como já explicitado, não mais aceita o enquadramento pelo simples exercício da atividade, devendo o segurado comprovar a efetiva exposição a fatores nocivos e/ou de risco.

O PPP lavrado por representante da empregadora atesta o exercício das funções de vigilante, descrevendo as atividades da seguinte forma:

Suas funções consistiam em atividades de vigilância e proteção ao patrimônio com porte de armas de fogo, de modo habitual e permanente. Realizava controle de acesso de pessoas, dentro dos limites de competências estabelecidas na lei 7.102/83, e também trabalhos administrativos relacionados à Vigilância.

Da leitura do formulário resta claro que o segurado exercicia suas atividades com porte de armas de fogo. O Programa de Prevenção de Riscos Ambientais também confirma a realização de vigilância armada.

Repise-se a jurisprudência do TRF da 4ª Região, segundo a qual o porte de armas de fogo é suficiente para comprovar a periculosidade do trabalho.

Desse modo, o segurado possui direito à especialidade do período de 29/04/1995 a 15/07/1995, pela exposição à periculosidade.

Empregador: ESIC Segurança Bancária e Comercial Ltda

Função: vigilante

Período: 24/08/1995 a 29/12/2000

Agentes nocivos alegados: periculosidade

Documentos: PPP e CTPS (evento 1, PROCADM6, fls. 13/14 e CTPS7)

Da mesma forma que o documento referente à EMBRASEG, o PPP juntado no procedimento administrativo foi lavrado pelo Sindicato dos Vigilantes de Curitiba e Região, desrespeitando as normas de regência.

A CTPS comprova a função de vigilante. Entretanto, não há prova documental sobre o uso de armas de fogo para caracterizar a efetiva exposição à periculosidade.

Visando suprir a omissão, o autor arrolou as testemunhas Antônio Cordeiro, Durval Duarte Tinidor e José Sérgio Dacorreio. Ouvidos em Juízo, todos os depoentes afirmaram terem trabalhado concomitantemtente a EDSON LUIS DA SILVA na ESIC Segurança. Também de forma confluente, todos informaram que o uso de armas de fogo era inerente ao trabalho como vigilante, exercido em estabelecimentos comerciais e bancários (evento 91).

O registro em CTPS, comprovando o exercício das funções de vigilante, somado aos depoimentos testemunhais no sentido do uso de armas de fogo, formam conjunto probatório suficiente da periculosidade do labor.

Desse modo, o segurado possui direito à especialidade do período de 24/08/1995 a 29/12/2000, pela exposição à periculosidade.

Empregador: GOCIL - Serviços de Vigilância e Segurança Ltda

Função: vigilante

Período: 01/03/2001 a 28/10/2010

Agentes nocivos alegados: periculosidade

Documentos: PPP (evento 1, PROCADM6, fls. 15/16) e laudo técnico (evento 27, LAU2)

O PPP e o laudo técnico formulados pela empregadora atestam o exercício das funções de vigilante com porte de arma de fogo, ficando caracterizada a periculosidade do trabalho.

Desse modo, o segurado possui direito à especialidade de 01/03/2001 a 28/10/2010, pela exposição à periculosidade.

Empregador: Auxiliar de Segurança Ltda

Função: vigilante

Período: 11/01/20/12 a 22/09/2013

Agentes nocivos alegados: periculosidade

Documentos: PPP (evento 1, PROCADM6, fl. 17) e laudo técnico (evento 51, LAU1)

O PPP e o laudo técnico formulados pela empregadora atestam o exercício das funções de vigilante com porte de arma de fogo, ficando caracterizada a periculosidade do trabalho.

Desse modo, o segurado possui direito à especialidade de 11/01/20/12 a 22/09/2013, pela exposição à periculosidade.

Assim, nego provimento à remessa necessária.

IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL PARA FINS DE APOSENTADORIA ESPECIAL

Até 27/04/1995, era possível ao segurado converter o tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, a teor da redação original do § 3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Tal possibilidade foi vedada a partir da edição da Lei n.º 9.032, publicada em 28/04/1995. Neste sentido, os seguintes julgados desta Corte: APELREEX n.º 2009.70.01.002087-6, Sexta Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 17/12/2009; APELREEX n.º 2008.70.09.002222-2, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/10/2009.

No entanto, considerando acórdão publicado no REsp 1.310.034/PR, em sede de recurso repetitivo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que, à conversão entre tempos de serviço especial e comum, aplica-se a lei em vigor à época da aposentadoria. O mencionado acórdão restou assim ementado (grifei):

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.
1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5º). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado. Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC.
2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:
2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.
2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.
Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto
1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).
2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.
7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.").
9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.
10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue:
10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum.
10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.
11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.
12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".
13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.
14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.
15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995.
16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC.
(EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015)

Assim, considerando que, na hipótese em exame, a parte autora preencheu as condições para aposentadoria especial em data posterior à edição da Lei nº 9.032/1995, não faz jus à postulada conversão do tempo de serviço comum em especial.

Concluindo o tópico, deve ser negado provimento ao recurso da parte autora quanto ao ponto.

DIREITO À APOSENTADORIA NO CASO CONCRETO

Conforme apurado em sentença, o autor preenche os requisitos para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na data de entrada do requerimento administrativo, o que se tem com a averbação dos períodos de tempo de serviço reconhecidos. Mantida a averbação, mantém-se, por consequência, o direito à concessão do benefício.

CONSECTÁRIOS LEGAIS

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).

JUROS DE MORA

Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ) , até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (Tema 810).

CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Nas causas previdenciárias em que reconhecido o direito à concessão do benefício, a praxe é a fixação de honorários advocatícios à taxa de 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

No caso dos autos, não se apresentam elementos que justifiquem a redução deste percentual. Assim, merece provimento o recurso da parte autora no ponto.

TUTELA ESPECÍFICA

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Remessa necessária improvida.

Apelação da parte autora parcialmente provida a fim de afastar a sucumbência recíproca e condenar o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária, dar provimento à apelação do autor e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000602580v6 e do código CRC e120b54c.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 30/8/2018, às 17:7:43

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:07:23.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5001275-08.2014.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: EDSON LUIS DA SILVA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. VIGILANTE. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.

1. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29-04-1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e a contar de 06-05-1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

2. Até 28/04/1995 a atividade de vigilante era considerada equiparada à categoria profissional de "guarda", tida por perigosa, nos termos do código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964, independentemente do porte de arma de fogo. Para as atividades exercidas após 28/04/1995, todavia, há necessidade de demonstração da periculosidade da função, o que pode ser comprovado mediante a utilização de arma de fogo.

3. De acordo com o que restou assentado pelo STJ no julgamento de recurso paradigmático, é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico existente à época da prestação do serviço (REsp 1.310.034). Assim, após a edição da Lei n° 9.032/95 somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.

4. Nas causas previdenciárias em que reconhecido o direito à concessão do benefício, a praxe é a fixação de honorários advocatícios à taxa de 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

5. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do CPC/2015 e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, em face do seu caráter alimentar.

6. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF, no julgamento do RE 870.947, em sede de repercussão geral (Tema 810).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à remessa necessária, dar provimento à apelação do autor e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 29 de agosto de 2018.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000602581v4 e do código CRC 01569c31.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 30/8/2018, às 17:7:43

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:07:23.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/08/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5001275-08.2014.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: EDSON LUIS DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO: APARECIDA INGRACIO DA SILVA BELTRÃO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:07:23.