DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TRF4. 5009988-54.2018.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009988-54.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MICHELE DA CRUZ OLIVEIRA AGUSTINHO (Pais)

APELADO: MARCELA OLIVEIRA AGUSTINHO (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS (Evento 3 - APELAÇÃO29) em face da sentença (Evento 3 - SENT28), publicada em 20/02/2017, que julgou procedente o pedido de benefício assistencial a partir da DER (23/05/2012 - fl. 40), bem como deferiu a tutela antecipada pleiteada.

Alega o INSS que não restaram preenchidos os requisitos necessários à concessão da prestação continuada.

Requer a reforma da sentença para declarar improcedente o pedido. Em caso de condenação, pede que o termo inicial do benefício seja fixado na data da sentença. Subsidiariamente, pugna pela adequação dos consectários.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

A Procuradoria Regional da República da 4ª Região opinou pelo provimento do recurso (Evento 3 - PARECER1).

É o relatório.

VOTO

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de BENEFÍCIO ASSISTENCIAL, previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011, e nº 12.470, de 31-08-2011.

O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b)situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

Saliente-se, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g.STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).

Desse modo, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.

No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou,incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

Assim, forçoso reconhecer que as despesas com os cuidados necessários da parte autora, especialmente medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.

A propósito, a eventual percepção de recursos do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), destina-se à"transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País" e "tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70,00 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos", não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui prova indiciária acima de qualquer dúvida razoável de que a unidade familiar se encontra em situação de grave risco social.

Exame do caso concreto

A controvérsia recursal reside nas evidências de que a renda mensal per capita do grupo familiar é superior ao máximo admitido pela lei, e na alegação de que não restou demonstrada a incapacidade, de maneira que a autora não preencheria os requisitos para a concessão do benefício.

Pois bem. Examinado os autos, entendo que não merece prosperar a irresignação da Autarquia, porquanto o critério aritmético referido para denegar o amparo social está superado pela jurisprudência, consoante já referido, viabilizando a concessão da prestação continuada quando a miserabilidade restar evidenciada por outros elementos coligidos aos autos, consoante muito bem observou a sentença (Evento 3 - SENT28):

In casu, tenho que restou devidamente demonstrada a parca condição financeira da parte autora, pelo estudo social de fls. 103/105, vejamos:

Considerando que os gastos mensais fixos da família fica em torno de R$2.643,00 e os rendimentos mensais dos genitores, únicos provedores do núcleo familiar, são de, aproximadamente, R$2.700,00, tem-se que, mensalmente, resta à familia do valor de R$57,00 para lidar com quaisquer tipos de emergências de outros gastos não previsíveis, mas perfeitamente possiveis tratando-se de uma família com 4 crianças" (fl. 105).

Da mesma forma, não há dúvidas acerca da existência de impedimento de longo prazo, capaz de obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Isso porque, o expert ponderou que a requerente é portadora de sequela neurológica/cognitiva de rabdomiossarcoma alveolar (câncer em região ocular). Extrai-se:

"Esse perito conclui que, do ponto de vista médico pericial, existem características de 'impedimentos de longo prazo'. Em tempo e a propósito, na data do requerimento administrativo, o mesmo status estava presente e evoluiu de forma inalterada". (fl. 143).

Ainda, disse o expert que a parte autora necessita de cuidados médicos (acompanhamento ambulatorial) e pedagógico (auxílio de professor secundário).

(...)

Portanto, uma vez demonstrado estar a parte autora em evidente desigualdade de condições de participar - de maneira plena e efetiva - da sociedade, com as demais pessoas, clarividente resta a necessidade de concessão do benefício assistencial em comento, a fim de garantir uma sobrevivência digna.

Assim sendo, o termo inicial do benefício será, in casu, a data do pedido administrativo, isto é, 23/05/2012 (fl. 40).

Por fim, defiro a tutela antecipada pleiteada, já que a urgência da situação decorre da natureza alimentar da verba perseguida, presente ainda a probabilidade do direito, consistente no laudo pericial favorável. Não há que exigir a reversibilidade da decisão, em se tratando de benefício que visa assegurar a existência, vida digna, como no caso, de modo que resta o requisito dispensado na hipótese.

De fato, em relação à alegada incapacidade da autora, constam do laudo técnico pericial, realizado em 01/08/2016, pelo Dr. Roberto Yasuyuli Hamada, CRM/SC 20970, perito de confiança do juízo a quo, os seguintes dados (Evento 3 - LAUDPERI24):

a- enfermidade (CID): sequela neurológica/cognitiva de Rabdomiossarcoma Alveolar (câncer em região ocular)

b- início da doença: conforme atestado do Hospital Joana de Gusmão (fl. 42), os sintomas iniciaram em meados de março de 2012;

c- idade: nascida em 19/09/2008, contava 7 (sete) anos à época do laudo;

d- observações gerais: de acordo com o perito, a genitora informou, na anamnese (entrevista clínica), que a pericianda, aos 3 anos de idade, iniciou com quadro de cefaleia (dor de cabeça) intensa e vertigens (tonturas) frequentes. Foi ao oftalmologista, que solicitou uma Tomografia Computadorizada de Crânio que apresentou o diagnóstico de Rabdomiossarcoma Periosbiular Esquerdo.

Foi então encaminhada ao hospital infantil Joana de Gusmão, em Florianópolis/SC, onde foi realizada a cirurgia pelo Dr. Daniel no dia 04/05/2012. Dez dias após a cirurgia, iniciou quimioterapia (8 meses) e radioterapia.

Em maio de 2013, recebeu alta do tratamento. Hoje, acompanha de forma semestral na oncologia do Hospital Infantil e na endocrinologia devido ao déficit de crescimento causado pela Radioterapia e Quimioterapia.

Hoje, apresenta déficit cognitivo leve, necessitando de auxílio de professores secundários. (...) Apresentou se vestida adequadamente para clima e ocasião, vestindo calça jeans e casaco, apresenta fácie oligofrênica (retardo/mental). (...) Inteligência: Não testada, porém, aparentemente, abaixo da média

Pelo anteriormente arrazoado, sob o ponto de vista técnico (médicopericial), considerando a história clínica, exame físico geral e segmentar, bem como a verificação do contido nas 133 páginas dos autos, esse perito conclui que, do ponto de vista médico pericial, existem características de “impedimentos de longo prazo". Em tempo e a propósito, na data do requerimento administrativo, o mesmo status estava presente e evolui de forma inalterada.

Perguntado se houve progressão, agravamento ou desdobramento da doença ao longo do tempo, o expert respondeu que sim, os sintomas evoluíram, sendo necessária cirurgia de urgência e, após o procedimento, foram feitos Radioterapia e Quimioterapia (quesito 3).

Também foi questionado (quesito 4) se, em razão da sua enfermidade, a autora necessita permanentemente de cuidados médicos, de enfermagem ou de terceiros, ao que perito respondeu afirmativamente, explicando que, no momento, a autora necessita de cuidados médicos (acompanhamento ambulatorial) e pedagógico (auxílio de professor secundário).

Logo, mostra-se preenchido o requisito sub examen.

No tocante ao requisito econômico, foi elaborado, em 28/05/2014, parecer social no qual se destacam os aspectos abaixo indicados (Evento 3 - LAUDOPERI10):

a - grupo familiar: residem na mesma casa os pais da autora, o casal Michele, 30 anos, e Marcos Paulo, 35 anos, e seus 4 filhos: Maria Eduarda, 14 anos; Mateus, 11 anos; Micael, 9 anos e Marcela, 5 anos.

b - renda familiar: o pai da autora recebe aposentadoria por invalidez e a mãe é auxiliar de merendeira, a renda familiar é de R$ 2.700,00;

c - a casa onde a autora e sua família residem é própria, com 3 quartos;

d - problemas de saúde: Marcos Paulo (pai da autora) realizou transplante de um dos rins. Em função disso administra, diariamente, 12 comprimidos medicamentosos. Sofreu arritimia cardíaca em 2013 e precisou fazer cirurgia chamada ablação. Com relação a esse problema, precisa fazer acompanhamento a cada 45 dias na cidade de Joinville e administrar dois comprimidos medicamentosos diariamente. Gastam mensalmente com o tratamento de Marcos Paulo, aproximadamente, R$ 400,00.

Entrevistados Michele e Marcos Paulo, pais de Marcela, relataram que a filha mais nova, com três anos de idade, desenvolveu câncer após ter batido o olho direito na quina de uma cama. Após exames de tomografia e ressonância magnética, descobriu-se o câncer que foi rapidamente tratado com intervenção cirúrgica na cidade de Florianópolis. Voltou duas semanas após para São Ludgero precisando submeter-se a tratamento de radioterapia, que somaram 32 sessões e a um ano de quimioterapia. No atendimento médico, quando Marcela foi a Florianópolis para fazer os exames investigativos e cirurgia, o profissional de medicina indicou que Marcela tinha 90% de chances de ficar com sérias sequelas na visibilidade de seu olho direito, pois o local do tumor era por demais delicado. Durante o tempo em que Marcela submeteu-se à radioterapia e quimioterapia, Michele não podia trabalhar ficando a renda familiar extremamente comprometida, limitada ao recebimento de auxílio saúde do esposo. Fizeram vários empréstimos para dar conta de todos os gastos com viagens, medicamentos e alimentação de toda a família, especialmente de Marcela. Após o termino do tratamento de Marcela a família conquistou maior estabilidade nos gastos e também, porque Michele conseguiu fazer processo seletivo na prefeitura de São Ludgero para o cargo de auxiliar de merendeira, tendo sido aprovada. Os gastos da família são os seguintes:

- Alimentação: R$ 650,00;

- Água R$ 108,00;

- Energia: R$ 120,00;

- Intemet: R$ 50,00;

- Transporte: R$ 350,00;

- Roupas: R$ 150,00;

- Medicamentos: R$ 110,00;

- Viagens para Florianópolis: R$ 200,00;

- Empréstimos: R$ 905,00

- Total de gastos mensais: R$ 2.643,00

O parecer social concluiu que a família de Marcela é composta por 6 membros, sendo que destes 4 são crianças. A renda familiar, portanto, é provida somente pelos genitores, Marcos Paulo, através do recebimento de aposentadoria por invalidez e Michele, através de seus vencimentos pelo desempenho como auxiliar de merendeira. Notório que a família em tela possui renda líquida baixa, visto que os gastos fixos mensais são altos, porém indispensáveis para manter seus membros em um patamar digno de vida, como acesso à energia elétrica, água potável, roupas adequadas ao clima e à estação, manutenção de sua moradia, transporte para o deslocamento diário e para o lazer, consultas médicas para a prevenção de novos problemas de saúde da menina Marcela, entre outros. Considerando que os gastos mensais fixos da família ficam em torno de R$ 2.643,00 e os rendimentos mensais dos genitores, únicos provedores do núcleo familiar, são de, aproximadamente, R$ 2.700,00, tem-se que, mensalmente, resta à família o valor de R$ 57,00 para lidar com quaisquer tipos de emergências ou outros gastos não previsíveis, mas perfeitamente possíveis tratando-se de uma família com 4 crianças.

Como se vê, a autora reúne ambos os requisitos exigidos pela Lei nº 8.742/93.

Logo, a autora faz jus à concessão do benefício de amparo social, desde a data do requerimento administrativo, protocolado em 23/05/2012 (Evento 3 - ANEXOS PET4, p. 32), uma vez que na ocasião, preenchia os requistos necessários para a concessão do benefício.

Dessarte, o benefício assistencial é devido, devendo ser ratificada a sentença quanto ao mérito.

Prescrição

A redação do art. 3º do Código Civil restou alterada pela Lei 13.146/2015 ("Estatuto da Pessoa com Deficiência"), para definir como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil apenas os menores de 16 anos, e o inciso I do art. 198 do Código Civil dispõe que a prescrição não corre contra os incapazes de que trata o art. 3º.

Assim sendo, deve ser aplicado à hipótese dos autos o disposto no inciso I do art. 198 do Código Civil.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

Em relação aos benefícios assistenciais, devem ser observados os seguintes critérios de correção monetária, porquanto não afetados pela decisão do STJ no Tema 905:

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme decisão do STF na 2ª tese do Tema 810 (RE 870.947), j. 20/09/2017, ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22-09-2017, com eficácia imediata nos processos pendentes, nos termos do artigo 1.035, § 11, do NCPC e acórdão publicado em 20-11-2017).

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios recursais

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Da antecipação de tutela

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

Conclusão

Confirma-se a sentença que julgou procedente o pedido de BENEFÍCIO ASSISTENCIAL, reformando-a tão somente para fixar os critérios de correção monetária e juros conforme deliberação do STF no julgamento do Tema 810 da repercussão geral.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS apenas para adequar consectários.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000549259v22 e do código CRC e58143e3.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009988-54.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MICHELE DA CRUZ OLIVEIRA AGUSTINHO (Pais)

APELADO: MARCELA OLIVEIRA AGUSTINHO (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))

EMENTA

direito PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.

1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b)situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

2. Atendidos os pressupostos pela parte autora, é devido o benefício, inexistindo prescrição quinquenal.

3. A redação do art. 3º do Código Civil foi alterada pela Lei 13.146/2015 ("Estatuto da Pessoa com Deficiência"), para definir como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil apenas os menores de 16 anos, e o inciso I do art. 198 do Código Civil dispõe que a prescrição não corre contra os incapazes de que trata o art. 3º.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS apenas para adequar consectários, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 05 de setembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000549260v4 e do código CRC 99cbe6ea.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/09/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009988-54.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MICHELE DA CRUZ OLIVEIRA AGUSTINHO (Pais)

ADVOGADO: TATIANA DELLA GIUSTINA

APELADO: MARCELA OLIVEIRA AGUSTINHO (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))

ADVOGADO: TATIANA DELLA GIUSTINA

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:44:17.